建设工程取得的砂石土可以出售吗？
本文刊登于《中国自然资源报》2024年8月14日第1601期法治版
地方有一案例，2017年某公司利用实施矿山地质环境恢复治理工程之机，在未取得采矿许可证的情况下采挖砂石，对外销售牟利。县自然资源和规划局对该违法行为立案查处，调查认定违法开采量34.62万立方米，涉嫌犯罪，将该案移送司法机关追究刑事责任。县法院判决某公司犯非法采矿罪，处罚金500万元；判处涉案人员邵某某有期徒刑6年，并罚金200万元；追缴违法所得2798.1万元；赔偿生态修复、评估鉴定等费用2872.666779万元。
本案有很强的警示作用，利用开挖隧道、场地平整、河道疏浚等建设工程施工将砂石土出售牟利导致身陷囹圄的例子很多。很多人都有这种误解，认为自己建设得来的砂石土就是自己的，想卖给谁就卖给谁，殊不知已经违反了行政法甚至可能触犯刑法。本文结合相关规定提出
一、未经公开有偿化处置即出售施工产生砂石土属于非法采矿
《矿产资源法》等法律规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。土地、河道、海域内的砂石土等矿藏，法律将其从土地海域中分离，成为独立于土地海域的物，不属于所附着的土地和海域的组成部分。按照《民法典》的规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权人并未具有开采并取得矿产品的权利，要开采矿藏除了取得土地使用权外还要按照法律要求取得采矿权并办理采矿许可证。
在土地、河道、海域上进行工程施工、河道疏浚等建设的，势必要产生砂石土。对于此类砂石土的处理，依照是否投入流通领域营利为标准，分为两类。
对于在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设，不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，包括水电站建设单位因工程施工而在批准用地的范围内采挖砂、石、土，用于水电站大坝混凝土浇筑工程的，按照1998年《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（下称《复函》）《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（1999年8月19日国土资函404号）《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》（〔2006〕行他字第15号）《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》（自然资发〔2023〕57号）（下称《完善通知》）等文件规定，可直接用于工程建设，无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费。其目的在于鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。
对于在上述范围内进行销售或用于其他工程建设项目的，《复函》要求必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。可见《复函》是将其看做是矿产资源。但《完善通知》要求对于自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置，并未要求办理采矿登记手续。似乎并未将其看做矿产资源，而是考虑将之作为国有资产进行管理，主要考虑的是其经济效益，而非矿产资源行政管理秩序。
矿产资源是指由地质作用形成、具有利用价值，呈固态、液态、气态的自然资源，不以现在的技术水平是否能够开发、开发出的是否具有经济效益为认定依据。根据《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第一条的规定，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。可以看到，虽然《完善通知》并未明确应当办理工程取得砂石土应当办理采矿许可证，但砂石土作为矿产资源是没有疑问的。2020年福建省将水泥配料用砂岩、水泥配料用砂、水泥配料用页岩、水泥配料用粘土、水泥配料用红土、水泥配料用黄土、水泥配料用泥岩、水泥配料用板岩等八个矿产，列入以招标拍卖挂牌方式直接出让采矿权范围。
《完善通知》强调自然资源主管部门负责砂石资源采矿权出让登记，要求加强砂石资源日常监管和执法，严肃查处以各类工程名义违法采矿行为。涉嫌非法采矿犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。还应当将擅自处置工程建设动用的砂石料作为非法采矿行为。2022年《福建省矿产资源监督管理办法》明确，“禁止以临时用地、临时取土点、土地整治、工程建设、生态修复、地质灾害治理等名义非法开采砂石土资源。任何单位或者个人未按照规定经公开有偿化处置，不得将临时用地、临时取土点、土地整治、工程建设、生态修复、地质灾害治理等项目产生的自用外多余砂石土对外销售或者变相销售”。该类行为依照《矿产资源法》第三十九条即非法采矿行为进行处罚。《自然资源部办公厅关于严守土石料利用政策底线进一步完善矿山生态修复激励措施的通知》（自然资办发〔2024〕39号）进一步明确了违法违规认定情形，将经批准的项目实施中，擅自处置剩余土石料或者占有销售收入作为认定为违法采矿行为。
因此该公司在批准实施矿山地质环境恢复治理工程的范围内采挖砂石土用于本工程建设的，无需取得采矿许可证。但将施工取得的砂石土等矿产资源对外出售获利，应当取得采砂许可证或者经过公开有偿化处置。2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》明确，无许可证的应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”情形。因此即使《完善通知》没有要求或者无法办理砂石土的采矿许可证，但将之对外销售构成非法采矿，应当按照《矿产资源法》的规定，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款。情节严重造成矿产资源破坏涉嫌非法采矿罪的，应当移送公安机关，对直接责任人员追究刑事责任。
二、工程取得砂石土如何合法出售
对于地方政府组织实施的历史遗留露天开采类矿山的修复工程新产生的土石料及原地遗留的土石料，国家有明确的规定。2019年自然资源部《关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》（自然资规〔2019〕6号）同样规定上述砂石土可以无偿用于本修复工程；确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，销售收益全部用于本地区生态修复。2021年国务院办公厅《关于鼓励和支持社会资本参与生态保护修复的意见》（国办发〔2021〕40号）重申了上述规定。2020年国家发改委、工信部等15个部门印发的《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》（发改价格〔2020〕473号）规定：对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围和施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。
可见，矿山生态修复项目中的废土石料可以出售。出售资金是生态修复项目重要的收入来源。但生态修复项目业主不能自行出售废弃土石料。2023年《自然资源部办公厅关于加强国土空间生态修复项目规范实施和监督管理的通知》明确：属于县级（含）以上地方人民政府组织实施、责任人灭失的历史遗留露天开采类矿山生态修复项目，方可适用有关合理利用废弃矿山土石料政策。凡涉及剩余废弃土石料对外销售的，由县级人民政府组织纳入公共资源交易平台进行销售，不得由项目承担单位、施工单位或个人直接销售。销售所得收益纳入本级政府财政账户，全部用于本地区生态修复，涉及社会投资主体承担修复工程的应保障其合理收益，与《完善通知》规定程序一致。
因此对于工程取得的砂石土，项目业主没有其所有权，只能用于本建设项目，不得自行对外销售，应当由县级人民政府组织纳入公共资源交易平台进行销售后，购买方方可对外销售。对于销售所得收益，是作为国有资产全部纳入地方财政，与需要国家、省、市县分成的矿产资源补偿费不同。由于砂石土点多面广，主要由地方进行监管修复，建议所有工程项目取得的砂石土销售所得都按照修复项目的规定，全部纳入本级地方政府财政。
鉴于砂石土在发掘前并未独立存在，必须依赖于工程建设方的建设行为方可实现，由工程建设方一并取得外销的砂石土所有权可以避免工地中存在多个不同权利主体增加施工难度产生危险，也避免单独堆放砂石土产生的场地、人工、运输等费用。
参照《福建省自然资源厅关于印发福建省规范和完善砂石开采管理暂行规定的通知》，在批准工程建设前，由县级政府指定自然资源主管部门作为工程建设项目剩余砂石的处置单位，委托第三方机构评估工程建设项目剩余砂石量，编制剩余砂石处置方案，报县级人民政府批准，纳入公共资源交易平台单独或者一并公开有偿处置，处置收入缴入县级财政国库。
