刊登！不动产登记不属于行政许可，也不属于行政确认
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2024-11-05 10:57
中国
微信修改了推送规则。为及时收到文章，请大家进入公众号右上角设为星标，看完文章点击“点赞”或“在看”，与5.1万不动产专业人士一同关注本书以不动产登记为主线，按照不动产登记的业务逻辑, 分为基础理论、首次登记、转移登记、变更登记、注销登记、撤销登记、更正登记和抵押权登记等部分，针对常见的疑难问题如带建筑物出让、配建幼儿园、公证遗嘱继承、夫妻房产转移、附违法建筑转移等，以案例方式进行理论分析和实务解答，并附有不动产登记法规汇编和实务测试题库，极具参考价值和指导意义。石哥利用LLM大语言模型自主研发的国内首个行业应用不动产登记智能助手——i登记已上线，并接入本号，可用于查阅相关规定，回答登记问题，欢迎在对话框提问2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》（以下简称暂行条例）规定国家实行不动产登记制度，这意味着自2007年的《物权法》确立不动产统一登记制度以来不动产统一登记制度正式建立。建立不动产统一登记制度，是规范不动产登记行为、维护不动产交易安全，保护不动产权利人合法权益的重要保障，也是贯彻国务院转变政府职能、提高政府治理效率、方便群众办事的重要举措。建立统一的不动产统一登记机构是制度建立的重要环节。目前全国基本以国土资源部为样板建立不动产登记局和不动产登记中心，但不同地区对不动产登记机构的理解有差异，直接影响到不动产登记机构的建立。本文试图从比较法上展开讨论，结合司法判决，探寻不动产登记机构设置的有关问题。
登记行为的性质对不动产登记机构的设置和定位具有重要意义。暂行条例第二条就不动产登记加以界定：不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记薄的行为。本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。暂行条例并未对其性质究属民事还是行政作出界定。学界对不动产登记行为存在三种意见：行政行为说、民事行为说，双重属性说。其中行政行为说分为行政确认说和特殊的行政行为说——准法律行为的行政行为和物权公示行为。民事说认为不动产登记性质上属于民事行为，理由是登记系基于当事人的登记申请发生，通过登记发生不动产物权变动的私法效果，原因行为在于当事人之间作出物权变动的法律行为，核心是当事人的意思表示，而非登记机构的登记行为。登记的目的就是要确认物权变动并将之告诉有利害关系的第三人，登记行为并没有创设新的权利义务关系，只是将已经发生的物权变动通过登记加以公示。规定不动产登记制度的是《物权法》这一典型的私法。民事说抓住了登记的本质，但其不能解释登记机构的官方性和国家公权力介入对登记效力的保障，不利于保护申请人的合法权益，而在司法实践中就登记机构提起的诉讼都是行政诉讼。历史上看，我国的各个不动产类别的登记权都属于不动产所在地的县级以上人民政府和有关不动产行政管理部门，但是我们不能因为登记机构的性质就决定登记行为的性质，否则就会得出：同样的登记行为，登记机构是行政机关就是行政行为，司法机关则是司法行为。应该说，不动产登记性质上属于行政行为，是为理论界和司法实务界公认的，这是由其登记机构的官方性、登记权限和程序的行政法定性、登记机构的行政可诉性决定的。但是我们不能因此忽视不动产登记私法的一面，登记的根本目的是贯彻物权的公示和公信原则，这使其截然不同于一般的行政管理行为。首先，不动产登记并非一种行政许可，因为并没有给申请人设立其从事特定活动的权利。其次，不动产登记并非行政确认。行政确认说是多数行政法学者和行政审判庭法官接受的观点，该说认为登记行为是登记机构代表政府对不动产上的物权予以登记公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为。登记的目的在于对不动产权属和内容的确认，赋予申请人法律上认可并受到保护的物权。这一说法不仅违背不动产登记的根本宗旨，造成对当事人意思自由的不当干预，而且混淆了民事关系和行政管理关系，使大量行政管理职能被不当附加在登记上，扭曲了不动产登记功能。由上可知，不动产登记只是对客观事实或既存的权利状态进行单纯的认知，并不对申请人在民事实体法上的法律关系和享有权利作出判断，只是就当事人的申请作出能否记载于登记薄上的决定。只有法院才享有确认不动产物权归属和内容的终局性权力，登记机构没有这个权力和能力。另一方面，登记的效力来自法律的规定，在法律行为之外的法律事实（《物权法》第28-30条）引发的不动产物权变动中，比如因为合法建造房屋原始取得房屋所有权，登记甚至不是物权变动的生效要件。登记与否完全不影响物权的取得，更谈不上登记机构对物权的确认或许可。将登记作为行政确认会导致法院和当事人都将登记行为看做是对实体法上民事权利义务关系的确认，在不动产权属纠纷诉讼中法院和当事人都要先通过行政诉讼推翻登记机构的登记后才能解决民事上的权属纠纷。这也不符合与法院的司法审判实践。不动产登记的性质和功能上看，不动产登记既未赋予权利，也未免除义务，更没有设定或剥夺权利或义务，因此既不属于行政许可，也不属于行政确认，而是一种特殊的准法律行为的行政行为——物权公示行为，性质上属于程序性行政行为，是登记机构依职权作出的可诉的行政行为，具有信赖利益保护的职责，对信赖其登记而受到损失的相对人承担赔偿责任。形象的说，登记机关在登记中更像是一台“复印机”，而不是“打印机”。明确了这一点，有利于横向上区分确权（权属管理）和登记的职责，对我们区分交易和登记的职责，审批和登记的职责具有重要意义，另一方面，更重要的是确定了不动产登记的审查标准和承担责任方式，可依此指导不动产登记制度的窗口建设和流程再造。在法治国家，依法行政原则是一切行政行为必须遵循的首要原则。行政法学界一向认为，依法行政原则可分为法律优越和法律保留两项次原则。法律优越是消极意义的依法行政，意即一切行政行为不得与法律相抵触。这是基于“人民主权”的宪政理念，在我国宪法中也有体现。法律保留是积极意义的依法行政，意即没有法律授权，行政机关不得作出行政行为，这也是法谚“法无授权不可为”的由来。近代学者一般认为，法律保留不仅适用于“侵害行政”或者说“干预行政”，在以往认为不适用法律保留原则的纯粹利益的“给付行政”应依重要事项理论有其适用。从各国的法治发展史看，法律保留的密度是随着社会经济发展日渐精密化的。传统意义上的法律保留包括行政行为法和行政组织法两个方面。德国法学通说认为，行政组织法是规定行政机关任务和组织的规定，不能等同于行政行为法，在从事干涉性行政行为时还必须具有专门性法律的授权。台湾地区则严格执行双重法律保留原则，行政机关的组织均需以法律确定，每个组织都必须有一单独的组织法，即使在专门性法律中提及行政机构的设立，也必须通过该机构的组织法方可组建。
组织法在体例上都规定内部单位的名称、数目、各个部门职位，官及员额等内部组织事项，若有变动先修改组织法。目前我国的行政体制改革和立法更多倾向于对如行政处罚、行政强制等直接涉及相对人权益的单项干涉性行政行为的规制，一方面未及于总体行政原则和程序法，从而导致未受规制的众多的行政行为灰色地带；另一方面对行政组织法的重视不够。《立法法》第八条就“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”等组织法做了立法保留，依此设立的《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》就行政任务在中央和地方间做了纵向的划分，并将工作部门的设立、增加、减少或者合并的批准权授予行政机关。目前各行政部门间横向的“事务性管辖”的职能划分目前一般以地方政府的机构编制委员会的文件如三定方案为准。这种做法满足了我国行政体制和机构改革的需求，但在行政组织的稳定性和规范性上存在不足，需要建立权力和责任清单来规范和明确。在目前部门组织法缺位的情况下，政府可通过机构编制委员会的规定将其行政权力在部门间做事务性分配。为保持机构改革和组织法定的平衡，可以将地方机构编制委员会的出台的关于行政职责划分、机构设置等涉及组织内容的规定或方案作为明确部门行政组织职能的核心文件，并作为行政部门的设置依据和组织规则。《不动产登记条例》没有明确不动产登记机构的性质，从规定“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作”来看，不动产登记机构是地方政府的一个部门，这里的“部门”含义应与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条规定的“工作部门”是同一含义，指行政部门，这也是与不动产登记的行政性相适应。不动产登记机构可以在政府机构编制委员会确定三定方案规定的职责范围内行使职权，但是涉及到侵害或者干涉相对人利益的行为，仍然需要专门的行为法的授权。
依我国目前通说，行政主体基本上与行政诉讼主体同义，是享有行政职权、可以自己的名义行使行政行为和承担法律后果的组织，包括职权行政主体和授权行政主体。所谓职权行政主体是指行使宪法、法律和法规授予的固有行政职权的行政主体，一般指行政机关（包括政府和行政部门）。授权行政主体是指行使法律、法规规定的或者有权机关依法转予的非固有职权的行政主体，通常包括行政机关的派出机构，经授权的事业单位和社会团体。授权行政主体在行使授权的范围内享有行政主体的资格。规章包括部委规章和地方政府规章，从应然角度看，由于缺乏民主正当性，其规范效力都有待商榷，有学者认为不应作为授权的依据。但是从实然角度看，《立法法》已经将规章列入调整范围，规章授权在现实中大量存在，《行政诉讼法》规定可诉的行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此规章的授权效力目前应当认可。这种授权类似日本行政法中的权限代理。由于现代社会分工日趋精细化，行政机关因应社会发展需要，在专业性的行政事务领域将行政职权委托专业性事业单位或社会组织承担，或者为了提高行政效能，将行政审批等行政权力下放给下级行政机关或者同级其他行政部门，这种现象已经日益普遍。依日本学者盐野宏的观点，这种委托在法理上不适用民法的委托原理，没有代理权的授予，由受委托的机关承担法律责任。同时由于变更法律上的权限，日本通说需要法律的依据。台湾地区行政程序法第15、16条规定了行政权限的委托和委任，都要求必须要有法规的依据。惟在我国当前行政体制和机构改革尚未完成，机构尚未定型的情况下，应予行政机关相当的自主性，允许其将行政权限委托给其他行政机关或社会组织，这也是我国学界的通说。为督促行政机关对行政权力委托过程和结果的指导和监督，学者认为没有法律、法规和规章的授权，行政机关将其行政职权交由其他机关或组织行使，都应视为委托。无论被委托组织是否以自身名义行使，其法律后果都应由委托的行政机关承担。目前各省的不动产登记机构组建基本都以国土资源部为蓝本，分别设立不动产登记局和不动产登记中心。从性质上看，不动产登记局是负责所在地不动产登记的行政部门，也就是暂行条例中规定的不动产登记机构，不动产登记中心则是从事辅助性、事务性的事业单位。在当前关于不动产管理的法律没有修改前，设区市以上的不动产登记局具有指导、监督不动产登记的职责，各级不动产登记局都具有直接的不动产登记职责，负责不动产登记工作。该行政职权是直接来自行政法规的授权，不动产登记局在行使不动产登记的职权范围内享有行政主体的权利，即使在有些地方只是作为国土资源局的内设机构，从理论上说，不动产登记局也可以独立行使不动产登记职权，享有独立的法律地位。从我省编办对不动产登记局和不动产登记中心的职能规定上看，不动产登记局具体承担不动产登记职责，其与不动产登记中心的关系既不是行政授权，也不是行政委托，而是一种行政辅助行为，没有进行形式性代理权的委托，而是作为辅助机关给予不动产登记局技术性和辅助性的支持，登记职权的行使和后果应由不动产登记局承担。
由于暂行条例没有直接规定不动产登记机构的组织为何，地方政府有权通过行政职权的分配确定本地区的从事不动产登记的部门，这种职权分配属于内部行政行为，不能够设立行政主体。也就是说，只能在行政部门内部分配。因此，地方政府要直接将不动产登记机构的职能赋予行政部门以外的其他组织包括事业单位必须通过法律、法规和规章的授权。按照国务院1998年《事业单位登记管理暂行条例》第3条界定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”2011年中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》（下称《指导意见》）再次明确：“事业单位是经济社会发展中提供公益服务的主要载体”，要“强化事业单位的公益性”，把事业单位办成名副其实的事业单位。可以看出事业单位的定位就不包括行政职能。只是《指导意见》规定“对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构”、“今后不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位”。从事业单位的定位和发展规范上看，赋予其行政职权是行政组织职权没有规范化的做法，不宜继续延续，更加不宜重新采用。目前银监会、保监会、证监会作为从事行业监督管理职权的国务院直属事业单位，其行政主体地位是由相关专业法律授予，并由国务院决定授权的，目的是为了保持对行政机关的独立性，提高监管效能。也有学者批评其职能和权限与其事业单位的定位不符，建议确定为行政部门。不动产统一登记是国务院行政体制转变和机构改革的重要内容，不动产登记局今后的定位应是政府下属的行政部门，作为单纯的窗口行政部门，由不动产登记中心负责协助办理登记。
