业主委员会在城市住宅小区的物业管理乃至城市基层治理中都担当着重要角色，基层治理则离不开业委会。因此，业委会的成立对小区业主共同管理、基层治理有着重要意义，但现实中基于种种因素，业委会的选举成立存在着种种困难和争议。
近年来，福建省相关主管部门对业委会的规范化建设提出了新的要求。
2023年7月24日，福建省委组织部、民政厅、政法委、住房和城乡建设厅4部门联合印发《关于加强物业党建联建促进基层治理水平提升行动方案》，要求推动成立业委会、提高物业服务覆盖率，街道党工委要依法履行组织成立首次业主大会会议筹备组职责，组织、指导业主大会的成立和业委会的选举和换届。
2024年6月19日，福建省委组织部、社会工作部、政法委、住房和城乡建设厅4部门联合印发《全省物业党建联建工作要点的通知》，强调推动业委会规范化建设，提升业委会组建率，依法召开业主大会、选举成立业委会。
本文章将结合福建省M小区在成立业委会过程中出现的矛盾和纠纷为切入点，就业委会过程中的疑点难点问题进行探讨：
福建省M小区成立业委会的过程
M小区前期物业企业因所属的地产集团暴雷，导致物业服务水平大幅下降，业主对物业服务不满意，遂联合向社区居民委员会发出提议要求召开业主大会并成立业主委员会，选聘新物业。
2022年9月8日，居委会向全体业主发出通知，成立业主大会筹备组。
2022年10月18日，业主大会筹备组发布《业主委员会候选人名单的公告》，公告M小区第一届业主委员会委员候选人。
2022年10月24日，筹备组发布公告召开首次业主大会会议的公告，主要事项为：通过《管理规约》《业主大会议事规则》并选举产生首届业委会委员。
2022年11月28日，业主大会筹备组发布首次业主大会表决公告，称经投票选举，五名业主委员会候选人获得票数均超过三分之二，上述表决均有效。
2022年12月31日，选举产生的业委会向居民委员会、街道办事处、区政府物业管理主管部门备案。
小区建设单位则认为业委会成立过程中存在诸多违法违规的情况，如业委会成员资格不合法、业主身份及专有部分面积认定错误、建设单位的表决权和选举权及被选举权被剥夺等问题，业主大会选举业委会违法，相关行政部门不应为业委会进行备案。
业委会的性质及民事主体定位问题
自业委会出现以来，对于业委会的法律性质与民事主体定位问题，学术理论界、立法以及司法实践对此存在争议，但大多肯定了业委会的诉讼地位。不过民法典贯彻实施工作领导小组在《民法典物权编理解与适用》中认为，目前不宜确定业主大会和业主委员会具有民事诉讼主体资格。
我们认为，上述意见不符合当前的司法实践观点和现实情况。现实中，业委会在小区公共事务治理、业主维权以及诉讼中已经充当了重要的角色，赋予业委会在民事法律中的主体地位符合我国实践、社会习惯。
关于业主大会筹备组和业委会成员资格问题
如业主存在未按时缴纳诉讼费、存在违章搭建等情形，是否还有资格参选业委会、加入业主大会筹备组？
全国人大常委会法制工作委员会认为：业委会参选资格属于业主共同管理权，基于物权制度产生，任何组织和个人不得限制。
全国人大常委会法制工作委员会在2023年发布了《关于地方物业管理条例限制业主共同管理权有关规定的审查研究案例》。指出部分地方物业管理条例对未缴纳物业费等未履行业主义务的业主，直接剥夺其业委会参选资格。认为业委会参选资格属于业主共同管理权，基于物权制度产生，任何组织和个人不得限制。业主不按时交纳物业服务费、违章搭建、破坏房屋外貌等，可通过追究其合同责任、侵权责任，或物权保护方式等实现权利救济。限制业主的业委会参选资格的方式保障物业服务合同的履行，混淆了物权与合同关系。
《福建省物业管理条例》也属于限制业主共同管理权的地方物业管理条例，对业委会成员资格做了限制，如违章搭建、破坏房屋外貌等。《厦门市住宅小区业主大会和业主委员会工作指导规则》第三十三条更是对业委会成员条件做了更严格的限制，包括拖欠物业服务费、专项维修资金等费用、被纳入失信人员名单等。
我们认为，部分地方物业管理条例将按时交纳物业费、无违章搭建等作为业委会成员的条件，有一定的现实合理性，也符合《物业管理条例》等立法精神。
第一，业委会作为业主的自治性组织，主要职能是服务业主、维护业主合法权益，业委会成员自身应当具备较高的素质和能力。
第二，业主最基本的义务就是按时缴纳物业费、维护业主共同利益。如业主不按时缴纳物业费，将导致物业公司无法正常收取物业费，影响到正常物业服务，最终损害全体业主利益，这与立法精神不相符。
第三，业委会成员未能履行缴费义务，将影响业委会的公信力和权威性，影响业委会的工作开展，甚至出现未交费业委会成员要求其他业主交费的尴尬境地。
而业主大会筹备组业主代表资格与业委会成员资格问题一脉相承，地方法规将按时交纳物业费、遵守临时规约等作为业主大会筹备组业主代表资格的条件，具有现实合理性，也符合立法精神。
关于业委会成员能否领取工资或津贴的问题
M小区筹备组曾在工作会议中，提出对业委会成员进行补贴的问题，但最终并未在业主大会首次会议中在《管理规约》《业主大会议事规则》予以明确。
司法实践中，对于业委会成员能否领取工资或报酬的问题，核心在于需要认定业委会是否具备用工主体资格，业委会与业委会成员是否构成劳动关系？
部分法院认为业委会具备用工主体资格，如广东惠州中院（2017）粤13民终4508号认为业委会有组织架构、刻制公章并经备案，同时代表业主收取公共收益，具备用工主体的资格和条件。
但大部分法院认为业委会不属于劳动法意义上的用人单位，仅构成劳务关系。如浙江温州中院（2022）浙03民终7044号认为业委会不属于《劳动法》意义上的用人单位，其与业委会组成人员之间不属于劳动关系。江苏无锡中院（2019）苏02民终1117号认为，业委会是业主选举成立、行使业主共同管理权的常设机构，不符合法定用工主体资格。
我们认为，司法实践认定业委会不具备用人单位主体资格，符合法律规定、业委会的设立精神及工作性质。首先，业委会工作具有公益性。业委会成员代表业主履行职责，应当是热心公益事业、责任心强的业主，具有公益性。其次，业委会工作性质不符合劳动用工性质。大多是小区物业管理区域内的事务性、会务性等类型的工作，不属于劳动法上的用工性质。
不可否认的是，绝大部分的业委会成员为小区的物业管理、提升小区生活品质付出了时间和精力。但《民法典》《物业管理条例》并未明确业委会成员可以领取报酬、补贴，福建省、安徽省等地方物业管理规定肯定了业委会委员可经民主程序领取适当的津贴，如明确业主大会可以决定对业委会成员给予适当的工作津贴，能鼓励热心公益的业主来参与担任业委会成员，共同提高小区的物业管理水平，维护小区业主的整体利益。
关于业委会成立过程中违法行为的救济
M小区业委会选举成立后，业委会向行政主管部门进行了备案。建设单位认为业委会成立过程中存在诸多违法违规的情况。建设单位及业主的异议应如何救济？
（一）关于组建业主大会筹备组行为违法的救济
建设单位认为街道未把建设单位列为筹备组成员不合法，且成员设置不合理，未按照不同物业类型、楼栋均衡分布。但司法实践认为筹备组是成立业委会的一个程序步骤，属于行政机关为作出行政行为的过程性步骤行为，不属于行政案件受案范围。不过部分法规规定如对筹备组成员异议，可提请乡镇或者街道办予以协调解决。
（二）关于业委会选举违法的救济
1、关于业主大会违法决议业委会成立的救济
建设单位认为业委会成立过程中存在诸多程序违法的问题，那么业主能否起诉业主大会选举业委会的决议违法？
《物业管理条例》规定业主大会选举业委会的决定违法的，行政主管部门可责令改正或撤销该决定。但现实中，包括业主大会筹备组成立、业主大会召开、业委会的选举均有主管部门的参与与指导，让其主动撤销业主大会业委会选举决定可能性较小。
那么在行政主管部门不作为的情况下，业主能否起诉业主大会选举业委会的决议违法？民法典实施小组中认为业主如对业委会选举有异议可向相关部门申请解决、可重新召开业主大会。但重新召开业主大会本身就是一项系统而复杂的工作，并不具有现实可行性。
我们认为，可参照《民法典》《公司法》关于股东撤销股东会决议的规定，赋予业主撤销业委会选举决议的撤销权，如业委会选举违反规定，业主可以参照股东撤销股东会决议的方式请求人民法院予以撤销。
2、关于行政机关对业委会违法备案行为的救济
业委会成立后应当向行政主管部门进行备案，那么业主能否提起行政诉讼撤销主管部门业委会备案行为？
行政诉讼法认为主管部门的业委会备案行为属于可诉的行政行为，但明确需要过半数的业主才能提起撤销备案。最高法、福州中院也采纳同样观点，认为业委会选举涉及的是业主的共有利益，少数业主无权提起行政诉讼。
我们认为，业主个人或少数业主应具有提起撤销业委会备案权利。设立业委会的初衷，就是让业主利益获得保障，需要过半数的业主共同提起撤销，不具有现实可行性。无论是单个业主、还是多个业主提起撤销备案，其指向的均业委会违法选举的事实及主管部分的备案行为，并不会导致诉讼资源的浪费。
从我国现状来看，业主对公共管理事务的参与度并不高，但业委会、物业企业、业主、主管部门之间对小区管理的矛盾似乎存在愈演愈烈的情况，业主委员会的成立对小区解决各方主体之间的争议显得至关重要。业委会作为业主行使共有部分管理权的组织，承认并赋予业委会在民事法律中的主体地位符合我国司法实践、社会习惯。但在业委会成立的程序上需严格遵守相关法律法规。
业主也应重视并积极行使自己的管理权和监督权，更好促进业委会依法依约维护小区公共利益。如此，业委会、物业企业、业主及主管部门之间才能更好地和谐共处，更好地平衡各方的利益。
本文由李文希、方家豪律师共同撰写的《<民法典>下业委会成立相关问题研究--以厦门市M小区为例》演化而来。
该论文同时获得了2024年福州律师专业分论坛优秀论文，论文对上述问题进行了具体的研究及分析，如有兴趣进一步了解的读者，可联系我们查看全文。
李文希 | 高级合伙人
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