近日，印尼官员正与投资者磋商，在新建的镍冶炼厂项目中把中企的股份定在25％以下。负责投资与矿业事务的印尼海洋事务与投资统筹部副部长塞普蒂安（Septian Hario Seto）证实这项消息时说，这不只是基于要符合美国减税条件的考量，也是为了促进投资来源的多元化。
中美全球供应链的博弈，无可避免的波及到了印尼。印尼政府是否会在镍冶炼、锂电池等项目上颁布新政策，针对美国所称的包括中国在内的“受关注的外国实体”投资者不超过25%的份额限制？本文从两个方面进行分析，一是美国政府《通胀削减法案》对全球供应链的影响，二是印尼政府可能采取的政策及中资企业的对策。
01
美国政府《通胀削减法案》对全球供应链的影响
2022年8月，美国总统拜登签署《通胀削减法》，根据该法案的电动汽车补贴细则，从2024年起符合税收减免条件的在美销售电动汽车不得包含任何“受关注外国实体”制造或组装的电池组件。
2023年12月1日，美国政府发布《<通胀削减法案>外国敏感实体指南》(下称指南)。指南提出，从2024年开始，含有由外国敏感实体(Foreign Entity of Concern)制造或组装的任何电池组件的车辆将失去享受《通胀削减法案》提供的税收抵免的资格。到2025年，该项规定还将扩展至电池制造中所需的锂、钴和镍等关键矿物，即车辆不能含有在外国敏感实体提取加工的电池关键原材料，否则将无法享受税收抵免。外国敏感实体包括中国、俄罗斯、朝鲜和伊朗政府拥有、控制、管辖或指示的个体。根据指南，所有在中国注册成立或中国政府持有其25%及以上股份的公司都将被视为外国敏感实体。如果一家公司25%的董事会席位、投票权或股权由敏感实体持有，该公司也将被认为是敏感实体。
2024年5月14日，美国白宫宣布了一项重大关税政策调整，特别针对电动汽车、锂电池、太阳能电池等关键领域。电动汽车关税将从25%提升至100%，车用锂电池关税将从7.5%提高至25%，储能电池等非车用锂电池的关税也将从7.5%提升至25%。据统计，目前中国锂电池市场规模占全球比重近七成，中国锂电池专利数量在全球范围内也是遥遥领先。这些措施体现了美国政府在贸易政策上对中国进口产品的严格态度。
2024年6月7日，美国众议院议员发起了《脱离外国敌对电池依赖法》议案，旨在减少对外国电池的依赖，特别是中国电池企业。该议案的核心内容包括禁止美国国土安全部从宁德时代、比亚迪等六家中国电池企业采购电池，并推动供应链多元化。这一政策预计将于2027年10月生效。中国电池企业在美国市场占有重要地位，美国是中国锂电池出口的主要目的地。然而，美国本土企业面临供给能力不足的问题，采购中国电池是提高市场占有率的关键。对此，宁德时代和国轩高科等中国企业已发表声明，否认相关指控，并强调他们遵守商业和道德标准，确保供应链合规。中美贸易战愈演愈烈，波及全球供应链。
02
印尼政府是否可能在镍铁行业采取单独针对中国的法律限制？
对于印尼政府而言，发展本国经济是第一要务。镍是电动汽车（EV）电池的关键成分，印尼精炼镍产量占全球57%，预计到2030年会增加到70%的市场份额。但是由于地缘政治的关系，印尼持续的平衡策略将导致其也无法享受美国提供的税收优惠政策，印尼不可能放弃美国市场，尤其印尼非常渴望有美国提供的税收优惠政策。在场全球地缘政治和国际供应链争夺的博弈中，印尼的选择不是哪一方一厢情愿来决定的。
但从法律角度分析，印尼政府是否有可能颁布一项针对中国投资者的法令，按美国《通胀削减法案》的要求，单独要求中国投资者将持有的镍矿和镍冶炼厂的股权降低至25%以下。但印尼海洋事务与投资统筹部副部长塞普蒂安也说，虽然印尼企业希望在这类项目中持有多数股份，但这些纯属企业之间的安排，印尼政府不会介入或制定强制措施限制中企股份。
印度尼西亚对美国的谈判愿望是要在印度尼西亚和美国之间达成一项自由贸易协定（FTA），目的是为关键矿产（在本次讨论对象是镍）的出口获得税收激励。考虑到中美之间激烈贸易争端，印度尼西亚和美国之间的自由贸易协定谈判要点可能会对中国产生影响，作为谈判讨价还价的要点，美国有可能要求印度尼西亚和美国协同一致，发布针对中国的单独政策法令。
有一个可供参考的类比情况是，印尼在建筑服务部门（BUJK）对外国资本的限制，如政府第 5 号条例（PP）《关于基于风险的营业执照实施（“关于基于风险的营业执照实施的政府条例”）》规定的，东盟国家最多可拥有 70%的股份，而非东盟国家最多只能拥有 67%的股份。由于东盟国家之间关于资本所有权限制有区域合作，并且东盟国家之间签订了自由贸易协定，因此东盟自由贸易区（或 AFTA）范围内的国家和其他国家相比有3%的差距，尽管这个百分比差异相对较小，但这种差异足以证明自由贸易协定合作（包括其谈判）会对印度尼西亚法令产生影响。
如果我们回到讨论仅专门针对中国限制的外国资本交易的计划，这将涉及的收购金额非常大，中国投资者最多只能有25%的股权，那么这被认为是相当不可能的，在法律上也是不合理的，理由如下：
印度尼西亚关于商业领域和投资的规定，如《关于基于风险的营业执照实施的政府条例》《关于投资商业领域的总统条例》或其他规定或部级条例，这些规定并不规定仅限制来自一两个特定国家的外国资本。仅在建筑服务业务部门有一个异常情况，即在东盟外国资本和非东盟外国资本之间，是一个区域范围内的国家，而不是针对特定国家。此外，从法律规定的普遍适用原则，不可能使用仅对一两个特定国家（在这种情况下是中国）有歧视性的外国资本限制。
另外有一个重要的事实是，中国作为东盟重要的贸易伙伴，在东盟（包括印度尼西亚）和中国在2010年已经签订了中国-东盟自由贸易协定，中国和东盟的贸易额占全球贸易额的13%。而美国甚至与东盟国家集体并没有签订过自由贸易协定，美国仅与新加坡有自由贸易协定，即新加坡-美国自由贸易协定（SUSSFTA），自 2004 年起生效。
从实际情况来看，印度尼西亚不可能发布规定或改变针对一个国家，在这种情况下是中国的外国资本交易规定，更不用说对如此严格以至于只有25%股权的限制了。据印尼官方数据统计，2012年—2022年，中国累计为当地镍产业建设投资了142亿美元，远超其他国家。如果按此数据计算，保守估计将的100亿美元以上的股权转移。印尼本国是否有如此大的消纳能力？如果颁布相应法规，也只能针对所有外国投资者，而非仅针对一个特定国家，而不仅仅是中国（或美国）。
除此之外，我们认为需要考虑的一点是，如果在美国和印度尼西亚之间的谈判期间，美国要求印度尼西亚提供在哪些部门有大量中国投资者的信息和数据，那么也许那些部门未来可能会受到印度尼西亚新规定对外国资本或所有权的限制，这样即使不是通过针对中国的特殊规则限制，但实际上对在那些部门确实众多的中国投资者会有相当大的伤害。
03
在印尼的中国投资者的对策及策略
我们建议中国投资者应当尽早获得他们所投资的产业的所有营业执照和投资许可，包括中美双方贸易争端针对的主要行业和产品（如镍、锂等资源和产品）。中国投资者在政策和规定改变之前获得的实施和技术许可证应确保资本结构（特别是多数股东）在长期保持不变。
印度尼西亚与许可证（包括技术和实施许可证）相关的法规通常不承认“追溯”的概念，这意味着即使新法规有变化，现有的许可证在到期前仍将有效。而当前的示范许可证（自《创造就业法》生效以来）永远有效（除非被政府撤销或存在需要撤销它们的违规行为）。
我们可以参考《关于基于风险的商业许可实施的政府法规过渡条款》第 562 条规定：本质上，对于在本政府法规生效前其商业许可已获得批准且有效的商业行为者，包括已满足的要求，本法规的实施条款予以豁免，除非本政府法规中的条款对商业行为者更有利。
这意味着当中国投资者在其各自领域（包括实施和技术许可证）完成并获得所有商业许可证时，即使未来出台新法规有可能损害中国投资者，这些法规对已经设立的中国投资者不会产生重大影响，只会影响新投资者。
与上述观点一致，即如果从事实和实践角度来看，关于公司中外国资本结构的规定的履行或与外国资本公司首次成立时的条件及其要求（与许可证、结构、批准、许可证等相关）有关的事项，通常仅在审批期间进行，以确保公司的成立得以实现。
这意味着如果就中国投资者在新法规（可能损害中国投资者方面）发布之前已经成立，那么印尼政府（包括司法和人权部、外国投资协调委员会或投资部，或其他印尼政府部门）将无法干扰已经成立的公司，特别是对于非上市公司的有限责任公司，即使就外国股东的结构与组成与最新法规不同，也无法干扰。
如果在新法规颁布以后，公司的股权发生重大变化，包括公司的资本结构（特别是大股东）的变化，需要向政府履行登记或通知义务，这就可能使已经成立且先前已获得许可证的公司受最到新规定约束。因此，建议中国投资者设置在印尼股权投资的结构时应当在海外设置多层结构（SPV），以避免直接在印尼的目标公司股权频繁变更。
作者：许永东律师、Tubagus律师
