本罪系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有规定公司、企业人员受贿的犯罪,如果上述人员有受贿行为只能依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(自1995年2月28日起施行)第九条、第十二条“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚”之规定进行处罚。1997年《刑法》对上述规定作了调整,形成公司、企业人员受贿罪的规定。[1]根据1997年刑法的规定,对国家工作人员和公司、企业工作人员的受贿行为可依法追究刑事责任,但对除此以外其他单位工作人员有受贿行为的应当如何处罚没有明确规定。有关方面提出,对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务的便利进行“权钱交易”、危害社会利益的行为,如发生在事业单位中的商业贿赂行为,数额较大的,也应当追究刑事责任。[2]2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》第七条对本条作了第一次修改,将犯罪主体扩充到公司、企业以外的其他单位的工作人员。修改后,罪名由“公司、企业人员受贿罪”调整为“非国家工作人员受贿罪”。《刑法修正案(十一)》对非国家工作人员受贿罪的法定刑进行了全面修改,主要体现在以下四个方面:第一,将原有的两档法定刑改为三档,与受贿罪法定刑相对应,增加“数额特别巨大”作为第三档;第三,将第一档和第二档法定刑的界限由五年有期徒刑调整为三年有期徒刑;第四,取消没收财产,并在每档法定刑中增加罚金刑。调整后,非国家工作人员受贿罪的法定刑与贪污贿赂犯罪法定刑基本匹配,有利于实现同类罪名之间的体系融贯。最终形成了现有的《刑法》第一百六十三条对“非国家工作人员受贿罪”的规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚”。1997年《刑法》
| 2016年刑法修正案(六) | 2021年刑法修正案(十一) |
公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 | 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 | 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 |
非国家工作人员受贿罪的犯罪客体为“国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度”,客观方面为“利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为”,“索取他人财物”分为三种行为模式:第一种为索取财物类型,第二种为非法收受他人财物型,第三种为违规收受回扣、手续费并归个人所有型;主体为非国家工作人员,主观方面为故意。 |
辩护要点1:主体身份方面,本罪为身份犯,行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。
本罪的犯罪主体涵盖较广,主体身份是区分本罪与受贿罪的重要标准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2008〕33号)的规定,有一些特殊主体应当注意。
1.其他单位
《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
2.医疗机构中的非国家工作人员
医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员有前款行为的,数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
3.医疗机构中的医务人员
利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
4.学校及其他教育机构中的非国家工作人员
学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其它物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。
学校及其他教育机构中的非国家工作人员有前款行为,数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
5.学校及其他教育机构中的教师
利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益,数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
6.依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员
在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
辩护要点2:行为表现上必须利用职务上的便利,即指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件。
包括他人有求于行为人的职务行为时,行为人以实施职务行为或者允诺实施或不实施职务行为作为条件,实施受贿行为。[3]与《刑法》第三百八十五条、第三百八十八条所规定的受贿罪不同的是,本罪中的“利用职务上的便利”应限于直接利用自己的职务便利,而不包括间接利用他人的职务便利。[4]如果涉案财物的取得与职务完全没有任何关系,则不应认定为受贿犯罪。索取他人财物主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员以为他人谋取利益为条件,向他人索取财物。非法收受他人财物主要是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其职务上的便利或权力,接受他人主动送予的财物。[5]其中收受他人财物要求非法性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2008〕33号)十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。辩护要点4:必须达到数额较大标准。
根据2016年4月18日“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理贪贿案件解释》)的规定,索取、收受的财物价值在6万元以上的为数额较大。而2022年4月6日,最高检和公安部发布了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《公安机关立案追诉标准(二)》),对非国家工作人员受贿罪的追诉标准进行了明确,其中第十条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在三万元以上的,应予立案追诉。笔者认为,如果是公安机关立案追诉的案件,立案标准为3万元;而其他机关追诉标准仍应采用6万元的标准,后文将会对此论述。辩护要点5:不管是索取他人财物,还是收受他人财物,都必须为他人谋取利益。
从刑法第一百六十三条的表述来看,为他人谋取利益与数额较大这两个条件,显然同时适用于索取他人财物与非法收受他人财物。刑法第一百六十三条的表述与第三百八十五条受贿罪的表述存在明显差异,不宜根据刑法第三百八十五条的规定来理解刑法第一百六十三条。由于刑事立法认为非国家工作人员的受贿与国家工作人员的受贿,在违法性质与程度上存在差异,前者确实轻于后者,故对前者索取贿赂的,要求为他人谋取利益,对后者索取贿赂的,不要求为他人谋取利益。[6]根据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款的规定:“具有下列情形之一的,应当认定为‘为他人谋取利益’,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。辩护要点6:违反国家规定收受各种回扣手续费,不包括单纯违反地方性规定的行为。
违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,不包括单纯违反地方性规定的行为。[7]辩护要点7:收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的。
违反国家规定,收取各种名义的回扣、手续费,是否归个人所有,是区分罪与非罪的主要界限,如果收取的回扣、手续费,都上交给公司、企业或者本单位的,不构成犯罪;只有将收取的回扣、手续费归个人所有的,才构成犯罪。辩护要点8:责任形式为故意。
行为人明知自己索取、收受贿赂的行为会发生侵犯职务行为不可收买性的结果,并且希望或者放任这种结果发生。辩护要点9:数额辩护。
2016年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》目前尚未修改,其中第十一条仅规定了非国家工作人员受贿罪中“数额较大”“数额巨大”的数额起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行,并未明确规定《刑法修正案(十一)》出台后“数额特别巨大”的认定标准。在司法解释修改前,笔者认为根据现有规定的逻辑,非国家工作人员受贿罪中“数额特别巨大”的标准至少应当按照受贿罪、贪污罪“数额特别巨大”的数额标准规定的五倍执行。具体理由后文论述,先将结论列出:(1)数额:3万(公安以外追诉应6万)以上不满100万。(2)对应量刑:处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金(3)对应量刑:处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金(3)对应量刑:处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。辩护要点10:对附加的财产刑辩护
在实践中当事人和一些辩护人在制定辩护策略时容易聚焦案件犯罪嫌疑人、被告人的自由刑,而忽略了财产刑。但是对财产刑的辩护也应当注意。《刑法修正案(十一)》将原来唯一没有附加财产刑非公受贿罪也附加了对应的罚金刑。其他辩护思路
具体证据上如事实不清,证据不足:仅有被告人的有罪供述、定案的事实没有证据证明、仅有行贿人等证言或同案犯供述,无法形成完整的证据链条等等。同时,可以在酌定量刑上,站在刑事政策的角度争取最有利的量刑。根据《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》(2010年4月7日公布)规定的精神。在坚持依法从严惩处职务犯罪的同时,同样需要根据《意见》第十四条、第二十五条的规定,体现宽严相济,做到严中有宽、宽以济严。以贿赂犯罪为例说明如下:(1)对于收受财物后与案发前退还或上交所收财物的,应当区分情况做出不同处理:收受请托人财物后及时退还或者上交的,因其受贿故意不能确定,同时为了感化、教育潜在受贿犯罪分子,故不宜以受贿处理;受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,因受贿行为既已完毕,且无主动悔罪之意思,故不影响受贿罪的认定。(2)对于行业、领域内带有一定普遍性、涉案人员众多的案件,要注意区别对待,防止因打击面过宽导致不良的社会效果。特别是对于普通医生的商业贿赂犯罪问题,更要注意运用多种手段治理应对。对收受回扣数额大的;明知药品伪劣,但为收受回扣而要求医院予以采购的;为收受回扣而给病人大量开药或者使用不对症药品,造成严重后果的;收受回扣造成其他严重影响的等情形,应依法追究刑事责任。(3)对于性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的商业贿赂犯罪案件,特别是对于顶风作案的,或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等企图逃避法律追究的,应当依照《意见》第8条第2款的规定依法从严惩处的同时,对于在自查自纠中主动向单位、行业主管(监管)部门讲清问题、积极退赃的,或者检举、揭发他人犯罪行为,有自首、立功情节的,应当依照《意见》有关规定依法从轻、减轻或者免予处罚。(一)本案的管辖机关可以是公安机关,也可以是监察机关,具体如何区分?
由公安经侦部门立案侦查:本罪主体是非国家工作人员,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,非公务员身份,亦未受国家机关委托从事公共事务的人员。因此,本罪由公安部门负责立案侦破之后,报请检察院提起公诉。《中华人民共和国监察法实施条例》第二十六条监察机关依法调查涉嫌贪污贿赂犯罪,包括贪污罪,挪用公款罪,受贿罪,单位受贿罪,利用影响力受贿罪,行贿罪,对有影响力的人行贿罪,对单位行贿罪,介绍贿赂罪,单位行贿罪,巨额财产来源不明罪,隐瞒境外存款罪,私分国有资产罪,私分罚没财物罪,以及公职人员在行使公权力过程中实施的职务侵占罪,挪用资金罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,非国家工作人员受贿罪和相关联的对非国家工作人员行贿罪。《国家监察委员会管辖规定(试行)》第四条 监察委员会监察的对象是《中华人民共和国监察法》第十五条规定的行使公权力的公职人员和有关人员,主要是指:(一)公务员和参照公务员法管理的人员,包括中国共产党各级机关的公务员;各级人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院的公务员;中国人民政治协商会议各级委员会机关的公务员;民主党派机关和工商业联合会机关的公务员;参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员。(二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员,包括银行保险、证券等监督管理机构的工作人员,注册会计师协会、医师协会等具有公共事务管理职能的行业协会的工作人员,以及法定检验检测检疫鉴定机构的工作人员等。(三)国有企业管理人员,包括国有独资、控股、参股企业及其分支机构等国家出资企业中,由党组织或者国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。(四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员,包括这类单位及其分支机构中从事领导、组织、管理、监督等活动的人员。(五)基层群众性自治组织中从事管理的人员,包括农村村民委员会、城市居民委员会等基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员,以及协助人民政府从事行政管理工作的人员。(六)其他依法履行公职的人员,包括人大代表、政协委员、党代会代表、人民陪审员、人民监督员、仲裁员等;其他在国家机关、国有公司、企业、事业单位、群团组织中依法从事领导、组织、管理、监督等公务活动的人员。被告人阮某原任江门市新会区某村委员会物业管理组长,于2018年3月,利用职务上的便利,在出租某村委会的商铺的过程中,向侯某、梁某、冯某烽索要并收取人民币5万元好处费后,将该商铺以低价出租给上述三人;又于2019年4月,利用职务上的便利,在出租某村委会的商铺的过程中,向李某豪索要并收取人民币3万元好处费后,将该商铺以低价出租给李某豪。公安机关无权插手本案,所得证据案卷全部无效。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条规定:刑事侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。《中华人民共和国监察法》第三条和第十一条规定:各级监察委员会依照监察法对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪。《国家监察委员会管辖规定(试行)》规定6大类88个职务犯罪案件明确由监察委员会调查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,由监察委员会移送检察院审查起诉。包括职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪,都是监察委员会的职权范围,公安机关无权插手本案。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十八条第二款规定:受理后,立案前,发现案件不属于自己管辖的,应在24小时内经县级公安负责人批准,移送有管辖权的机关处理,可见,公安机关滥用职权,明知案件不属于自己管辖,仍立案并非法拘禁黄妙玲。公安机关所作的证据全部无效。关于本案侦查机关是否具有管辖权的问题。辩护人提出公安机关无权侦查本案。经审查,被告人软某是某镇村委会自行聘请的工作人员。本案两被告人是利用被告人阮某的职务便利实施犯罪。依照《中华人民共和国监察法》第十五条第(五)项的规定,基层群众自治组织中从事管理的人员属于监察机关的监察对象。而基层群众自治组织中从事管理的人员包括:村民委员会、居委会的主任、副主任和委员,以及其他受委托从事管理的人员。根据有关法律和立法解释,这里的“从事管理”主要是指:1.救灾、抢险、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;2.社会捐助公益事业款物的管理;3.国有土地的经营和管理;4.土地征用补偿费用的管理;5.征、代缴税款;6.有关计划生育户籍、征兵工作;7.协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的其他管理工作。因此,被告人阮某从事的管理工作不属于上列情形,其不属于监察机关的监察对象。 |
从上述规定及司法实践可以看出,本罪是公安管辖还是监委管辖与主体身份关系不大,重点在于是否行使公权力,如果是非国家工作人员身份但行使公权力,应该由监委管辖,如果不涉及行使公权力,则还是由公安机关管辖。(二)追诉标准是3万还是6万?
根据法释〔2016〕9号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“《贪污贿赂解释》”)第十一条第一款“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”的规定可知,本罪的追诉标准为人民币6万元。但是根据2022年5月15日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十一条之规定“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有,数额在三万元以上的,应予立案追诉”。很显然,两个现行有效的法律规定之间存在冲突,立案、追诉以及审判标准不统一。笔者更倾向于如果是向公安机关报案的非国家工作人员受贿罪的立案和追诉标准为人民币3万元,监察委侦办的涉行使公权的非公受贿案件则还是应当以6万元为立案追诉标准,与《贪污贿赂解释》相适应。(三)目前数额特别巨大标准是否是1500万?
根据《贪污贿赂解释》第一条、第二条之规定“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金”“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产”。根据上述该解释第十一条之规定第一款,非国家工作人员受贿罪“数额较大”“数额巨大”的数额起点,受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行的规定,可知本罪“数额较大”数额区间分别应为人民币6万元~100万元,“数额巨大”的起点为100万元。但“数额巨大”的数额上限并没有明确规定。在数额认定上仍有待进一步司法解释予以明确,但目前应当按照有利于被告人的解释进行认定,即受贿罪相对应数额的五倍,即1500万来认定为宜。非国家工作人员受贿罪作为典型的财产犯罪在关注刑法分论数额及法定量刑情节时亦应结合刑法总论进行辩护,需要对本罪涉及的数额因素予以正确运用“一方面,将数额因素与其他情节要素一并予以整体价值评价,做到社会危害性与人身危险性的有机统一;另一方面,对规定有数额因素之条文进行体系性适用”。[8]以上,是笔者结合实务经验对非国家工作人员受贿罪的辩护要点进行总结并提出建议,欢迎讨论指正。引用:
[1]喻海松:《实务刑法评注(第二版)》,北京大学出版社,2024.1,第274页。[2]陈兴良:《注释刑法学》,北京大学出版社,2022.8,第716页。[3]张明楷:《刑法学》第六版,法律出版社,2021.8,第975页。[4]周光权:《刑法各论》第四版,中国人民大学出版社2021年版,第274页。[5]陈兴良:《注释刑法学》,北京大学出版社,2022.8,第717页。[6]张明楷:《刑法学》第六版,法律出版社,2021.8,第975页。[7]张明楷:《刑法学》第六版,法律出版社,2021.8,第975页。[8]石经海、苏桑妮:《刑法犯罪“唯数额论”误区》,重庆大学学报(社会科学版)。