辩护实务 || 违规披露重要信息罪的八个辩护要点

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我国1979年刑法并未规定违规披露、不披露重要信息的犯罪。1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第四条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。”1997年刑法第一百六十一条增设了“提供虚假财会报告罪”，规定“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。2006年《刑法修正案（六）》将刑法第一百六十一条修改为“违规披露、不披露重要信息罪”，扩充了行为类型，规定“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”2021年《刑法修正案（十一）》增设了一个法定刑幅度，并增加第二、三款对控股股东、实际控制人的行为予以规制，规定“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚”。整体而言，违规披露、不披露重要信息罪内涵扩充，刑责加重，体现出依法从严打击信息披露违法行为的立法趋势。

2024年4月，国务院印发《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》提出，构建资本市场防假打假综合惩防体系，严肃整治财务造假、资金占用等重点领域违法违规行为。2024年5月，最高人民法院、最高检、公安部和证监会联合印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，提出依法从严从快从重查处财务造假、侵占上市公司资产、内幕交易、操纵市场和证券欺诈等违法犯罪案件。2024年7月，国务院办公厅转发中国证监会等部门《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》，提出推动加大刑事追责力度。2024年8月，最高人民检察院经济犯罪检察厅发布《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》(以下简称《解答》)，虽在效力上不等同于司法解释，但必将对检察系统办案切实发挥指导作用，代表打击财务造假犯罪刑事司法的一个风向标。

2024年2月4日，证监会发布的《依法从严打击欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为》数据显示，近三年证监会共办理上市公司信息披露违法案件397件，其中造假案件203起，对上市公司信息披露违法案件作出行政处罚523件，涉及1932名相关责任人，对168人采取市场禁入措施，向公安机关移送涉嫌犯罪案件116件。

2024年8月16日，证监会发布2024年上半年行政执法情况综述，进一步明确证券行政执法突出“严”，将从严打击财务造假等信息披露违法行为列为执法重点，2024年上半年共查办相关案件192件、同比增长25%，共处罚责任主体283人（家）次、同比增长约33%，罚没金额47亿余元、同比增长约6倍，刑事移送230人（家）次、同比增长238%。

据某直辖市统计数据，2024年度证券期货犯罪案件数量达到前5年的总和。据了解，一些发生在2018、2019年的信息披露违法行为，现已进入司法程序。“应移尽移，该捕则捕，该诉则诉，慎用缓刑”，是“坚持零容忍要求，坚持‘从严’的主基调”在行刑程序中的具体落实，对违规披露重要信息罪的辩护提出更多挑战。

第一，程序反制问题。实践中，在财务造假犯罪立体化追责体系中，刑事、行政、民事并不区分先后顺序。但是，民事程序、行政程序的处理，对刑事程序的启动以及刑事责任的认定产生深刻影响。民事判决对于直接损失的认定具有重要价值，而行政处罚决定对于犯罪数额、犯罪地位等予以认定，刑事程序对此依赖性较强，调整比例较低，难度较大。

第二，专业壁垒问题。刑事律师在金融、证券知识以及会计、审计知识方面容易存在欠缺，是否具备复合知识背景直接关系到对民事判决、行政处罚决定以及司法审计报告的质证能力，进而影响到能否从专业层面厘清事实，开展有效辩护，亟待由具有专门知识的人组建团队或者辅助庭审。

第一，犯罪主体问题。违规披露重要信息罪是典型的单位犯罪，但是做了单罚制的立法。根据《刑法》第三十三条的规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员依照刑法规定处罚”。可见，单位犯罪的处罚，以双罚制为原则。而《刑法》第一百六十一条对于违规披露重要信息罪例外性地设置了单罚的法定刑，仅追究直接责任人员的刑事责任。在司法实践中，要么直接对犯罪单位做不起诉决定，要么虽列为被告单位，但并不处以刑罚。这既是基于罪刑法定原则的要求，也是基于公共利益的考量，由于公司、企业的违法行为已经损害了股东和投资者的利益，如果再对其判处罚金，只会加重损失程度，雪上加霜。同时，我们注意到，《刑法修正案（十一）》对违规披露信息罪增设了第三款，即犯罪主体的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。可见，刑法对本罪的主体单位采取单罚制，而对单位形式的控股股东、实际控制人仍然采取双罚制。

第二，犯罪对象问题。本罪的犯罪对象不限于财务会计报告，还应当包括《证券法》中规定的应当披露的招股说明书、上市公告书、公司年度报告、临时报告等重要信息。此外，《公司法》《证券投资基金法》《上市公司信息披露管理办法》《公开募集证券投资基金信息披露管理办法》《上市公司重大资产重组管理办法》《资产支持证券信息披露规则》等规范性文件也对信息披露作了相关规定。何为“重要信息”，一言以蔽之，应当是指与投资者判断投资价值、做出投资决策有关的信息。因此，有必要对“重要信息”进行限缩解释，实质审查信息与决策之间的因果关系，以防违规披露重要信息罪的适用扩张。

第三，犯罪故意问题。违规披露重要信息罪的主观要件，曾产生过故意与过失之争。在行政程序中，过失心态未必能对抗行政处罚，而刑事程序中，则必须坚守故意犯罪的底线。过失犯罪要求以危害结果为前提，而违规披露重要信息罪并非纯粹的结果犯，情节犯同样受到刑事处罚。对于故意犯罪中的“故意”认定，在财务造假行为客观存在、符合犯罪构成要件的情况下，一般直接推定具有犯罪的故意，单纯辩解对造假不知情或者对犯罪结果不追求是苍白的，除非举证已经尽到董监高的勤勉尽责义务。

第四，罪数问题。关于违规披露重要信息罪的罪数问题，离不开连续犯和同种数罪的讨论。如果基于同一个故意的支配，连续实施一系列财务造假行为，应当视为一罪，但是如果说超出了同一个的故意内容或者超出了连续实施的范围，在实践当中确实有成立同种数罪的空间。另外，在不同时间进行财务造假，分别用于欺诈发行和违规披露重要信息，基于主客观相一致原则，应当予以数罪并罚。

《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。以审判为中心的刑事诉讼制度改革，要求法官摆脱卷宗中心主义，坚持对全部案件事实的认定源于庭审，切实贯彻落实庭审实质化。违规披露重要信息罪涉及民、行、刑程序衔接，对于民事、行政程序在先的案件，既要对证据实质化审查，也要对刑事违法性实质化审查，是庭审实质化的应有之义。一方面，应当在充分肯定民事证据、行政证据价值的基础上，运用刑事证据规则和证据标准进行实质审查和综合认定，严格区分民事损失和刑法意义上的损失，严防行政证据不受限制地作为刑事证据采信。另一方面，对于经行政处罚的案件，要实质审查是否具有刑事违法性和刑事可罚性，以界分行政违法与刑事不法，在刑事诉讼中贯彻刑法谦抑性原则。

第一，主体之辩。违规披露重要信息罪的犯罪主体是依法应当披露信息的公司或企业（包括证券发行人、上市公司或上市交易债券的公司、银行、基金管理人或托管人、依法应当披露信息的其他义务人等），或者其控股股东、实际控制人。首先，认定负有披露信息义务的公司或企业，应当遵循法秩序统一原理与行政执法范围保持一致。根据《上市公司信息披露管理办法（2021）》，信息披露义务人是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体。其次，追究控股股东、实际控制人的刑事责任，应当考察是否实际在犯罪单位任职，以及是否利用控股股东、实际控制人的支配地位指使、实施财务造假行为，进而具体适用《刑法》第一百六十一条第一款或者第二款予以定罪量刑。

第二，对象之辩。《证券法》规定违规披露重要信息主要包括虚假记载、误导性陈述以及重大遗漏三种行为类型。本罪规制的是披露不真实、不全面、不及时以及披露程序不妥当等行为。但是，上述行为系入罪的必要条件，而非充分条件。申言之，信息披露违法必须足以影响投资者决策，二者之间存在引起与被引起的关系，才能从行政违法上升为刑事不法。反之，如果未披露或者是违规披露信息造成的误导与投资者的决策是反向的，则不具备相当因果关系，不能构成本罪。

第三，故意之辩。实践中，常有公司业务部门造假、财务部门担责的情况发生。近期办理的违规披露重要信息罪案件，作为财务总监的当事人一度不认可知悉造假情况，否认具有犯罪的故意，但是结合其职责及其他证据判断，辩解不能成立。主观故意的出罪之辩，可以立足于两个方面：一是自始不能确认财务会计报告或其他应披露信息的真实性和准确性，并已在相关文件作出声明；二是由于对计提等记账方式理解不同，未按规范方式制作报告，但如实作了提示。

第四，损失之辩。在违规披露犯罪中，造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额是影响启动刑事追诉以及升档法定刑的重要因素，而认定损失最重要的证据是民事判决和测算报告。民事判决囿于起诉人员范围和证明标准，并不足以完全界定投资人损失；而测算报告一般分为司法会计鉴定和审计报告两类。审计报告的证据能力时常引发争议，司法机关认为可以作为刑事证据使用，其客观性来源于涉案单位的基础财务资料。为此，辩方可以主张两项权利：一是参照鉴定意见的质证方式，制作审计报告的会计师应当出庭接受质证，否则不得作为定案依据；二是辩方可以委托有专门知识的人出庭进行质证，人民法院无正当理由不得驳回申请。

第五，情节之辩。最近宣判的违规披露重要信息案件，起诉书指控民事判决初步认定造成损失达到1000万元，判决书认定虚构利润达到当期披露利润的158%。这两组数据在刑事程序中具有重要意义。按照《答复》规定“对于数额，可按司法实践通行的五倍关系把握刑罚升档标准。对于立案追诉标准规定的比例、其他情形的升档标准，因不同造假主体的规模体量差异较大，可按罪责刑相适应原则并结合常情常理，在个案当中积极探索，积累认定经验”。显然，为情节之辩留下了空间，即使158%超过了追诉标准的5倍，也要结合时间、次数等情节综合考量，不能简单升档了之。

第六，地位之辩。实践中，较之其他责任人员，对于控股股东、实际控制人的处罚是更为严厉的。在单位犯罪追责中，是否区分主从犯是主要争议焦点之一。我们认为，应当结合职责范围、参与程度区别对待，严格控制刑事追诉范围，对非主责人员慎用强制措施，以免因重大人事变动造成上市公司震动，进而引起证券市场波动；同时，在《刑法修正案（十一）》加重刑罚的大背景下，应以“如果不予认定从犯，则罚重其罪，导致罪责刑不相适应”的逆向思维展开辩护，推动从犯应认则认，该缓则缓。

第七，自首之辩。实践中，违规披露重要信息案件大多经过证监会调查的前置程序，涉案人员已配合调查。案件移送刑事程序处理后，公安机关介入一般会先行电话传唤询问，甚至安排有关人员以证人身份作证。在这种情况下，如果事后突然采取强制措施，并前往家中抓获，则剥夺了当事人自动投案的机会。我们认为，如果当事人前期确有经电话传唤配合调查或者作证的情形，在没有其他证据证明其有逃跑意图的情况下，应当认定其具有自愿将自己置于司法机关控制之下的主观意愿，进而仍予认定“自动投案”；同时，即使存在投案后供述不彻底的情况，只要供述事实多于未供述事实，仍应当认定“如实供述”，进而成立自首。

第八，罚金之辩。如前所述，如果违规披露重要信息罪案件已经过行政调查程序，则存在行政处罚已经履行完毕的情况。根据《行政处罚法》第三十五条第二款规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。由于证监会处罚力度较大，“尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款”落实起来会有难度，但是“已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”则完全可行。在刑事审判中，辩护人应当勇于提出罚金之辩。