个人提供劳务，何时不构成劳动关系？

1.“非劳动关系-直接关系”，这种模式是指：个人直接为企业提供劳务、服务，但又并不建立劳动关系。

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2.容易判断的几类非劳动关系。

只要发现属于下面几类情形之下，就可以判定双方不建立劳动关系。

（1）雇佣类不构成劳动关系，是因为主体不符合。

雇佣关系下，雇员其实就是像员工一样上班，但因为至少有一方不符合劳动法的主体特性，因此不构成劳动关系，这容易判断。

这其中又有两类：

• 劳动者一方主体不符：学生实习、退休返聘。

• 用人单位一方主体不符：筹备中还未设立的公司雇佣、公司清算组雇佣。

公司、民办非企业单位、基金会、会计师事务所、律师事务所、个体工商户、有营业执照的分支机构、国家机关、事业单位等现实中绝大多数的单位都是符合用人单位主体要求的。

当前主流观点认为，村委会、居委会也是用人单位，因为《民法典》第96条规定农村集体经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人，类似《浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（2019年）中提到，“村民委员会、居民委员会等群众性自治组织可以作为用人单位，其与对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特征的，按劳动关系处理。”

（2）董事、监事、股东、合伙人等不是管理与被管理关系。

董事、监事、股东、合伙人与单位之间不是管理与被管理关系，拿的报酬也不是工资（也可能不拿报酬）。   

但如果双方建立管理与被管理的关系，则同样可能建立劳动关系，即会在董事、监事、股东、合伙人身份之外，另外再增加一个劳动者的身份，建立一层劳动关系。此时双方也应当签订劳动合同。

不过其他公司高管（包括总经理）一般建立劳动关系（法定特殊情形或者确实不提供正常劳动的情形除外）。

上面说的合伙人应该是合伙企业备案的普通合伙人，因为只有这一类合伙人在法律上才是合伙企业的管理者（而非被管理者）。如果是有限合伙人，或者《民法典》民事合伙合同关系（不成立合伙企业）下的合伙人，为单位全职工作的情况下，仍然是会被认定为劳动关系的。

（3）违法、无效用工违反劳动法规，不能完全按照劳动法规主张权利义务。

例如：雇佣童工、无就业许可证的外国人就业、外国企业在华代表处直接用工。

这种情况下，员工仍可以要求单位支付工资报酬包括加班费，《劳动争议司法解释（一）》第41条还规定应支付经济补偿金、用人单位原因导致劳动合同无效给员工造成的损失。但是：不能要求未签订劳动合同的双倍工资赔偿；既然违法，显然任何一方都随时可以（而且应该）随时终止用工，不能要求继续履行。

（4）公务员。

公务员其实也分多种，甚至有可能是劳动关系。此处不再具体分析了。

3.个人劳务（雇佣）与承揽。

严格说起来，将承揽型放在“个人劳务（雇佣）”下面不太恰当，因为劳务关系与承揽关系的责任明显不同。但是考虑到承揽与劳务很难区分，从合同起草审查的角度，凡是劳务合同其实都应该命名为“承揽合同”才更有利（对接受劳务一方来说），所以，我们还是把承揽型也归在“个人劳务（雇佣）”这个大类之下，一并比较和讨论。

前面所说的雇佣型都是特殊情况，现在要讨论的是：个人是普通劳动者，单位也是合法的用人单位，个人为单位提供服务，却不建立劳动合同关系，而是建立了劳务型、承揽型、其他服务型非劳动关系——这是重点与难点。搞清楚了这个问题，才能相应选择合同类型。下面进行详细的分析。   

1.典型劳动关系与非劳动关系的比较。

典型的劳动关系的特征，现行的劳动法规中只有原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》有描述，该通知第1条这样规定：

简单地说，劳动关系相对于非劳动关系的区别就是：劳动关系强调一种管理与被管理的特点。如果要界定为非劳动关系，则必须使双方的关系体现为一种平等合作的关系，而非管理与被管理的关系。也就是说，个人与单位之间不是不能形成外包、承揽之类的非劳动关系，但前提是，双方的权利义务必须符合非劳动关系的特征。

一般地说，双方的关系如果具备下列特征：“事务是短期完成的或一次性的；双方的关系是松散的；基本上单位一方只需要出钱，交待任务，具体工作由服务方自行去完成，自担经营风险”，那么这种关系，应该是一种平等主体之间的承揽、劳务或服务关系，而不是劳动关系。例如，单位交由某个人制作一个网站，网站做好任务就完成，这应该属于一种承揽合同或服务合同。

反之，如果双方关系具备下列特点之一，基本上就属于劳动关系：

（1）个人需要朝九晚五的出勤，或者出勤时间类似于全职员工（个人接受单位的管理，关系并不松散）；

（2）单位为个人缴纳社会保险（因为只有用人单位有义务为其员工缴纳社会保险）。

上述特征正是劳动关系下的典型表现。也就是说，单位如果与个人形成了管理与被管理的关系，基本上就属于劳动关系了。

资料：地方法院对劳动关系与劳务关系认定的口径

2.实务中常见的提供劳务但又不是劳动关系的情形。

下面这些情形中，个人为单位提供劳务、服务，但同时又可以不是劳动关系：

（1）与公司有业务关系的自由设计师、翻译人员、撰稿人、讲师，无须坐班，按工作量计酬。

（2）公司的兼职销售人员，无须坐班，完全按销售量提成。

（3）为公司发放传单、发放会员卡，无须坐班，完全按工作量计酬。

（4）为公司提供咨询、顾问等服务的人员（一般为兼职），无须坐班，基本自主安排工作时间的人员。

（5）保险、证券、电信、直销几个行业中的个人代理。   

保险代理人、证券经纪人、电信业务代理人都存在个人为公司提供代理的情形，有的还有明确法律依据。例如《保险法》第117条、信息产业部《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》等。

（6）个人自行完成定制、加工，向单位提交实物成果的，应属于承揽关系而非劳动关系。

上面这些情形，在双方约定不属于劳动关系的情况下，可能属于承揽合同、委托代理合同或无名服务合同关系，不建立劳动合同关系。

（7）影视剧拍摄中聘用的导演、演员、工作人员等。

在影视剧拍摄过程中，剧组所聘用的这些工作人员，其实已经有些接近雇佣，但毕竟是临时性的，工作时间、双方关系也不同于劳动关系，司法实务中的不少判例均认定不构成劳动关系。

3.个人为单位提供劳务，极有可能被认定为是劳动关系，应予以防范。

如果双方确实是劳动关系，则单位就应该依法签订劳动合同、缴纳社会保险，承担用人单位的法定义务。

如果双方无意建立劳动关系，则应该签订书面合同明确双方不属于劳动关系，且明确具有非劳动关系的特征，以避免被认定为是劳动关系。如果缺乏明确约定，同时又确实存在“个人为单位提供劳务、单位向个人支付报酬”的情形，则极有可能被司法机关认定为双方构成劳动关系。

实务中有这种例子。

某大米生产企业聘有一批销售人员，口头约定无底薪、无须坐班，企业给他们发放企业盖章的授权书，他们代表企业到各种渠道推销大米，按照推销成功的销售金额的一定比例支付提成。实际上这些人员有的就是兼职做一做，企业与他们也没有签订正式协议。其中一名销售人员后来提起劳动仲裁和后续诉讼，拿着企业发给他的授权书要求确认存在劳动关系，并要求最低工资、经济补偿，进而要求补交社会保险、公积金等，最终还得到了司法机关的支持，导致企业损失很大。

但究其实，如果双方事先签订委托合同或服务合同，是完全可以明确约定不构成劳动关系的。

相关条款：2721 确认与声明　非劳动关系

1.乙方应自行安排工作时间，无须到甲方处坐班，乙方自担风险，自负盈亏，自行以符合安全规范和技术规范的方式履行合同。   

2.乙方在提供劳务过程中受到人身损害或财产损失的，由乙方自行负责，甲方对此不承担任何责任。

3.甲方与乙方之间不建立劳动关系、雇佣关系、劳务派遣关系或类似关系，不对乙方进行管理，不对乙方承担劳动法上的义务，不适用《劳动法》《劳动合同法》等劳动法规。

如因服务需要乙方需配带甲方标志、办理员工卡或办理与甲方员工类似的手续，亦不代表双方建立劳动关系。

4.乙方确认，如乙方有所在单位，则已经获得所在单位的许可签署与履行本合同。履行本合同的过程中，不得侵犯所在单位（如有）及任何第三方的商业秘密、知识产权及其他合法权利。

5.如甲方为乙方出资购买了保险（包括但不限于意外伤害保险、医疗保险等），则一旦发生应由甲方承担责任的事宜，保险赔付金额应计算在甲方的赔偿金额之中。

上述条款中，不仅明确不属于劳动关系，在第1点中还说明提供服务的方式确实不符合劳动关系的特征。

4.非劳动关系下，需要考虑雇主责任风险。

（延伸阅读：非劳动关系的认定及雇主责任风险的规避）

前面我们判断是否可以按非劳动关系处理，接下来我们进一步分析，选择非劳动关系中的哪一种合同类型更合适？

如果不考虑个人提供服务的特殊性（其实主要就是雇主责任风险），这几类合同其实都是“服务类合同”，选择哪一类合同可参考《标准合同课：常用合同卷》“服务类合同”的说明（例如对委托方来说，承揽合同最有利）。

如果考虑到个人提供服务的雇主责任风险，那么对于单位一方来说，应该这样选择：

1.如果基本符合委托代理、中介、行纪的特征，则选择委托代理、中介、行纪这样的有名合同类型为宜。

例如“证券经纪人委托合同”。

这些合同类型有相关法律规定，同时又没有关于雇主责任的规定，较为有利。   

2.在劳务（雇佣）与承揽之间，应尽量选择承揽，回避劳务（雇佣）。

个人提供的是劳务还是承揽，无论在学理上还是司法实务中，都极难区分。

例如，甲方家中房屋需要装修，请乙方（个人）对房屋进行粉刷，按每平方米20元计价。这一类服务很难简单判断是承揽还是劳务，两者均有可能。学理上存在五项标准或七项标准的区分判断标准，但实际上，这些标准都不是绝对的，具体案例中也无法做到五项标准或七项标准都符合或都不符合，往往是从这个标准看像是劳务，从那个标准看又像是承揽。因此，即使确实很像“劳务”，如果硬要叫“承揽”合同，也未必不被法院支持。

从雇主责任风险的角度，单位（接受服务方）肯定应该尽量选择承揽合同，回避劳务（雇佣）合同，尤其是不应使用“雇佣合同”这种类型。

具体而言：

（1）对于提供实物成果型合同，显然应定性为“承揽合同”，因为这本来就是典型的承揽合同。

（2）如果是其他劳务型服务，则可以尽量定性为“承揽合同”，但仍应考虑被法院认为“名为承揽，实为劳务”的风险。

因此仍要考虑雇主责任风险与应对措施。

（3）无论是否劳务合同，都没有必要命名为“劳务合同”，这对单位没有好处。即使不叫承揽合同，也应该命名为“服务合同”更好。

因此，虽然《标准合同课：劳动用工卷》中使用了“个人劳务（雇佣）、劳务型”这个分类，但这是为了与一般认识相符。但从合同类型选择和合同标题的角度，其实要尽量回避使用劳务、雇佣这个标题。

经过“宏观：交易结构分析”之后，如果企业确定与个人建立“个人劳务/承揽/委托/服务类”合同关系，那么在合同文本上要注意下面几点：

1.建议签订书面合同，以明确双方关系。

虽然这并非法定要求，但是为了避免双方关系不清，避免被认定为事实劳动关系，对于单位与个人之间的非劳动关系，应尽量签订书面合同。

2.合同文本无需复杂，但应明确双方关系及合同类型。

3.对于特定行业的个人代理合同，可参照该行业的示范文本。

例如中国证券业协会有“证券经纪人委托合同”的必备条款示范文本。

相关模板：10602 证券经纪人委托合同必备条款（证券业协会2009年版）

条款体系可参考：4605 个人承揽合同

个人劳务、承揽、委托代理或其他服务，其实都属于广义的服务类合同。服务类合同，当然应该注意对服务内容、服务质量、工作成果、服务报酬等进行明确约定，这里不再具体说明，仅从劳动用工的角度，针对个人提供这些服务时合同条款中的特殊注意事项进行说明。

这些注意事项，都是从避免构成劳动关系、回避单位方责任的角度考虑的。具体包括：

1.弱化双方的管理与被管理关系，强调个人自主安排工作时间。

2.明确双方不构成劳动关系，不承担劳动法上的权利义务。

3.对合同内容可能导致劳动关系的表述进行删改。

这包括：

（1）标题：应为承揽合同、服务合同，不应该是劳务合同、雇佣合同。

（2）适用法律：不能有“根据《劳动合同法》”等表述。

（3）具体术语：例如工资、加班费、员工等，改成报酬、特殊报酬、服务费等。   

（4）报酬结算：最好不要按类似于固定月工资的方式，可采取按天、按小时或按件结算。

4.“劳务关系”类表述建议调整为“承揽类”或“服务类”表述。

如前所述，劳务关系下单位仍有一定责任。因此像“劳务费用”这样的表述，不如改为“服务报酬”。

5.考虑约定商事仲裁。

商事仲裁更有可能尊重契约自由而按普通民事合同纠纷进行处理。

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