2024年12月6日晚，由元照读书馆、月旦知识库与七位年轻学者蔡燊、刘润泽、杨绪峰、汪萨日乃、何龙、赵新新、毛乃纯（依开讲时间排序）共同承办，由月旦法学教室、燕大法学教室、月旦裁判时报、燕大法律智库联合协办的日本判例百选 · 刑法解读系列第五讲在网络线上开展。本次讲座的主题是“日本判例中的事后不可罚行为”，主讲人是内蒙古大学的汪萨日乃老师，主持人是武汉大学的蔡颖老师，与谈人是重庆大学的高颖文老师和西北政法大学的翟艺丹老师。
本次讲座聚焦于日本刑法判例中的事后不可罚行为问题，通过梳理平成15年判决的裁判经过，考察其中的说理方向及其对日本理论界的影响，检讨和反思该裁判背后的理论立场，试图为我国探讨“侵占后的侵占”问题、事后不可罚行为理论提供外国判例与理论上的有益参考。
讲座伊始，蔡颖老师首先对参加本次讲座的嘉宾及观众表示欢迎，并就元照读书馆对本次活动的组织表示感谢。随后，蔡颖老师对本次讲座的主讲人以及与谈嘉宾进行了详细的介绍，并简要介绍了本次讲座的主题。至此，本场讲座正式开始。
汪萨日乃老师将讲座分为五个部分：第一部分以盗窃财物后毁坏该财物是否构成故意毁坏财物罪为切入点，引出事后不可罚行为问题，进而过渡至日本重要判例的探讨；第二部分介绍了日本关于事后不可罚行为问题的重要判例的裁判经过，归纳和评析其判决理由，并阐述对理论界的启发；第三部分则在解读判例的基础上，梳理事后不可罚行为的相关理论争议及学说样态；第四部分和第五部分通过深入思考重要判例的裁判逻辑及理论立场，提出“侵占后的侵占”应属于真正不可罚的事后行为的观点。
一、问题引入
讲座伊始，汪萨老师提出两个典型问题：一是行为人故意毁坏所盗窃财物，是否构成故意毁坏财物罪；二是行为人盗窃财物，盗窃行为超过追诉时效后，故意毁坏该财物，能否独立构成故意毁坏财物罪。汪萨老师指出，盗窃财物并加以毁坏的问题，在我国传统理论中被视为最典型的事后不可罚行为类型之一。盗窃行为超过追诉时效后故意毁坏该财物，能否独立构成故意毁坏财物罪的结论，受到关于事后不可罚行为的不同认识的直接影响。如从不可罚的事后行为属于完全不具有可罚性的行为或者事后行为与前行为共罚的立场上，结论完全不同。以往日本刑法理论中关于事后不可罚行为的讨论状况大致也是如此。
直到平成15年判决中，对日本以往判例所确立且得到学说支持的财产犯罪事后处分行为不可罚规则、侵占之后不再构成侵占这一规则进行了变更。即，事后行为能够独立满足某罪的构成要件，就能够肯定该罪的成立，先前行为是否超过追诉时效并不会成为妨碍事后行为成立犯罪的原因。这一判决引起了日本理论界的广泛关注，成为重新探讨不可罚的事后行为的重要契机。
二、日本平成15年判决的裁判经过及争议点
对此，检察官并非针对被告人的各抵押权设定行为，而仅是对土地1和土地2的出售、所有权转移登记行为提起公诉。
横滨地方裁判所川崎支部以对不可罚的事后行为的传统理解，即前行为的违法评价已经全面包含了对后行为的违法评价（法条竞合说）为前提，对抵押权设定行为和所有权转移行为的违法性评价内容进行了比较。横滨地方裁判所川崎支部指出，抵押权设定行为仅构成对土地经济价值的侵害犯罪，而事后的所有权转移行为才是将土地所有权转让给第三方的行为（包括经济价值在内的土地所有价值），“将他人土地转让给第三方的事后行为，显然不能被包含在将他人土地作为担保的先行行为的违法评价中”，因此，事后的所有权转移行为不属于不可罚的事后行为，判定被告人X构成业务侵占罪，判处有期徒刑4年。
东京高等裁判所区分土地1、土地2上设定抵押权的行为是否已超过追诉时效，分别论述了事后的土地出售、转移登记行为均不属于事后不可罚的行为。
具体而言，控诉审表示，本案中抵押权①和③的设定经过及其当时借款的用途等并不明确，抵押权设定行为是否构成侵占罪并不能清楚证明。即使有证据证明抵押权设定行为能构成侵占罪，也已超过追诉时效。基于这一认识基础，控诉审判决指出，只要事后行为独立满足犯罪的成立要件，应允许对事后行为进行独立处罚，不再视为不可罚的事后行为。因此，抵押权设定之后的出售土地、所有权转移行为构成业务侵占罪。
对于追诉时效尚未届满的抵押权②设定行为，控诉审判决指出：
首先，出售土地对土地所有者S寺造成的损害，要远大于抵押权②设定造成的损害，因而土地出售行为具有更为重要的意义。即便抵押权设定行为可以视为侵占行为的着手，但抵押权设定与出售土地行为相隔仅一天，二者具有密切关系，只能处罚一次。
其次，基于诉因制度，裁判所应当在不变更诉因的情况下，对检察官提起公诉的出售土地、转移所有权的行为，认定业务侵占罪成立。
最高裁判所指出，接受委托占有他人不动产者，即使在随意设定抵押权并完成登记后，该不动产仍属于他人之物。设立抵押权之后，受托者的占有状态不变，受托者此后随意进行出售等所有权转移行为并完成登记，属于违反委托任务无权处分了所有者才能处分之物。因此，对于出售、所有权转移登记，应肯定成立侵占罪。先前的抵押权设定行为，不妨碍事后所有权转移行为的犯罪成立。
本案争议的核心聚焦于：
1.倘若如本案所判定，出售土地行为属于对所有权的侵害，那么该行为与先前的抵押权设定行为在罪数判断上应如何考量？
2.厘清抵押权设定行为与出售土地行为构成一罪还是数罪，首先需要回答本案中究竟以哪一行为时点判定对所有权的侵害？
3.抵押权设定行为是否已经构成对所有权的侵害？
4.若认为抵押权设定行为已构成对所有权的侵害，事后出售土地的行为是否还可以构成侵占罪？
5.若事后出售土地的行为可构成侵占罪，那么，出售行为是否满足事后的不可罚行为的成立要件？
三、日本事后不可罚行为的理论基础
在这一部分，汪萨老师解读了日本刑法上关于事后不可罚行为的理论基础，并进一步阐述了平成15年判决对于事后不可罚行为理论的突破。
汪萨老师指出，“事后不可罚行为”这一概念至少在三种语境中使用：第一，事后行为因不满足构成要件而完全不可罚；第二，事后行为满足某罪之构成要件，侵害法益、对象、主体和前行为具有同一性，因此基于违法评价、包括一罪的原因，不独立定罪处罚；第三，事后行为本身具有法益侵害性，满足某罪之构成要件，因缺乏期待可能性而不独立定罪处罚。
关于财产犯罪的事后行为，日本刑法理论主要在上述第二语境中展开探讨，并将其不可罚性根据寻求于法条竞合说或包括的一罪说。
法条竞合说强调，状态犯中前行为的违法评价已经全面包含了对后行为的违法评价，因此，违法评价上二者存在吸收关系。此时，对事后行为在刑法上不再进行独立评价，先前行为和事后行为形成评价的单一性，先行行为成为事后行为的“排他性评价基础”。
法条的竞合说的理论特色在于：第一，承认事后行为满足构成要件，却不认为独立构成某个犯罪。第二，之所以不对事后行为另行认定为其他犯罪，主要是因为先前行为可以吸收事后行为的违法评价。因此，先前行为存在实体法上的处罚阻却事由（如行为人无责任能力等）和诉讼法上的处罚阻却事由（如举证不能、追诉时效经过），不仅无法处罚先前行为，事后行为也将无法处罚。
包括的一罪说主张，利用犯罪行为的结果行为，孤立地看符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于能够被综合评价在该状态犯中，从而没有必要另行认定为其他犯罪。可见，包括的一罪说其实是基于事后行为独立满足构成要件且本身可能构成犯罪这一前提，将其事后行为的不可罚依据归结为与先前行为（先前犯罪）的共罚关系。该说是目前日本刑法理论中阐述财产犯罪事后行为的不可罚性、可罚性基础的有力主张。
不论法条竞合说还是包括的一罪说普遍认为，事后行为行为本身符合某一罪的构成要件，而且只有在其侵害法益没有超出前一犯罪的保护范围，才能与前行为包括评价、吸收评价。反过来而言，一旦事后行为侵害其他新的法益的情形，才产生刑法上独立评价且另定罪名的意义。
在抵押、出售转移所有权同时存在，相隔时间较长，难以认定为连续的一体行为的情形，以往日本判例、学说比较一致地认为，抵押权设定行为作为侵占罪的实行行为，出售行为因侵害相同法益、主体、客体而成为事后不可罚行为（共罚行为）。
与之形成鲜明对比的是，平成15年判决从正面判断且肯定了事后出售土地行为具有独立的可罚性。日本最高裁判所一边承认被告人是基于委托信任关系而“随意”设定抵押权，与此同时又指出：首先，即便在设定抵押权之后该土地所有权仍属于S寺，其次，被告人占有该不动产的事实不变，最后，被告人出售该土地并转移所有权系对该“无权处分之物进行了只有所有权人才能进行的处分”，因此，出售行为本身才构成侵占行为。
事后出售土地行为是否能构成侵占罪，与先前的抵押权设定行为的评价具有直接关系。但是，最高裁判所并未明确表示本案中抵押权设定行为是否构成侵占罪以及先前行为和事后行为的罪数关系。
从既有的裁判要旨可以引申出两种推论：
第一，抵押权设定行为不构成侵占罪。即便平成15年判决文书中使用了“随意设定抵押权”的表述，但仍不视为对被告人和S寺之间的“委托信任关系”的侵害。出售土地的行为第一次构成侵占罪。
抵押权设定行为构成侵占罪，出售行为同时也构成侵占罪。但因抵押权设定行为存在诉讼法上的阻却事由，且出售行为独立满足侵占罪的构成要件的情况下，出售行为不再是不可罚的事后行为，而具有独立处罚意义。
四、侵占罪的法益论视域下对侵占行为的实质解释
汪萨老师表示，从平成15年判决中的“抵押权设定行为并未对委托信任关系以及占有关系造成改变”这一表述能够推断出，该判决至少将委托信任关系视为侵占罪的保护法益之一。
这也与日本刑法理论中的认识一致。如山口厚教授认为，侵占罪的保护法益是所有权以及委托关系。所有权属于第一性的保护法益，委托关系是第二性的保护法益。其中，委托关系属于“不成文的构成要件要素”，以区别于不存在委托关系、仅侵犯所有权的侵占遗失物等罪。同时，侵占罪的实质违法性不能仅寻求于受托者的背信性这一行为无价值，这里的委托关系并非是用于证明侵占他人之物的侵占者的背信性，而是指有关物的委托者之委托的利益。所谓的委托利益，就如盗窃罪中所有权、占有权被侵害时，与占有被侵犯相对应的次层次的法益侵害结果。因此，所有权和委托关系并非是择一的保护法益，二者同时受到保护。
平成15年判决似乎认为，抵押权设定行为并不造成对委托信任关系的侵害。或者可以理解为，日本最高裁判所凭借抵押权设定之后受托者对委托管理财物的占有事实状况未发生改变这一理由，径自认定抵押权设定行为不会对委托信任关系产生影响。
汪萨老师对此论断提出质疑，并基于以下理由认为，抵押权设定行为不仅对委托信任关系造成侵害，同时也构成对所有权的侵害。
1.抵押权设定行为对委托信任关系造成侵害
第一，在委托关系中，受托者所拥有的权限是由委托者与受托者双方合意予以明确界定的。超过委托权限范畴的抵押权设定行为，与委托者最初单纯基于信任将财物委托给受托者管理的初衷有所背离，对委托信任关系造成侵害。
第二，委托信任关系被侵害与否的判断，不以委托者对抵押权设定事实有所怀疑、知晓为前提。因为，当受托者设定抵押权后，抵押权人作为第三方介入了委托关系。抵押权人对于抵押物有一定的权利主张，这一权利的存在使得委托者的财产处于不稳定状态。即使委托者尚未察觉到抵押行为，这种不稳定因素已经破坏了委托者和受托者之间原本相对封闭、基于信任的委托关系。
2.抵押权设定行为对所有权造成侵害
首先，所有权包含占有、使用、收益和处分四个重要权能，处分权是所有权的核心权能之一，而行为人随意设定抵押权属于无权处分行为。
其次，在设定抵押权（尽管不必转移占有）与质权、留置权的情境下，虽然各自设立条件与对所有权限制的表现形式不同，但都在不同程度上改变了所有权的完整状态与自由行使状态，属于对所有权的侵害行为。
综上所述，抵押权设定行为构成侵占罪，前述第一个推论无法成立，由此进入第二个推论。
五、对所有权的重叠侵害的检讨
在第二个推论下，一方面，最高裁判所认定抵押权设定行为符合侵占罪的构成要件；另一方面，对于事后的出售、转移行为，同样认定其再次构成侵占罪。这一裁判背后蕴含的逻辑在于，其实际上肯定了在特定情形下所有权存在被重复取得的可能性，进一步而言，也承认了对所有权的重叠侵害。
财产犯罪中，通过事后行为导致法益侵害程度的逐步增强与恶化，是否应纳入刑法评价范畴，理论上存在两种对立的观点：取得行为的一次性说和取得行为的可反复性说。
取得行为的一次性说强调，取得型财产犯罪中财物的取得是一次性且动态的过程。持该观点的代表性学者有贝恩德·许乃曼，牧野英一、山口厚等。
如贝恩德·许乃曼指出，对于刑法而言，原本重要且重大的不法行为，是财物的“取得”行为本身。取得并非仅仅是以某种方式侵害所有者的权利，而是将所有者的权利从其手中事实上剥夺，并且转移到行为人的支配范围之内，这是一种动态的、一次性的事件。在此之后，像财物的利用、消耗、出售等这类行为，其实是由上述取得行为产生的结果而已。
据此，取得行为的一次性说具有三个重要的理论特点：第一，将财产犯罪中的取得行为、领得行为视为是对所有权的永久性的彻底剥夺，至少是暂时性的彻底剥夺；第二，不仅事实上剥夺所有者的权利，还需一并转移到行为人支配范围之内。第三，行为人通过取得行为完成建立新的支配基础之后，就不再允许对取得行为和继取得之后实现支配意思的行为进行同等评价。也就是说，行为人取得财物之后，实行任何含有支配意愿的事后行为，都不能将该事后行为评价为再次独立地满足财产犯罪的构成要件，而属于不满足某种构成要件语义层面的（真正的）事后不可罚行为。
取得行为的可反复性说的代表性学者有保罗·博克尔曼、米奇等。他们认为，所有权取得行为可以被重复进行，所有权受到侵害之后，所有者的状况仍可能因行为人重复进行的所有权取得行为进一步恶化。
博克尔曼特别以出售所盗图书举例说明所有权的叠加性侵害的可能性。他指出，行为人将为了永久占有而偷来的图书出售时，窃取图书这一行为已经使行为人第一次实现了关于物本身实质的所有权的取得，将图书出售行为使行为人切实取得了图书价值的所有权。在窃取到出售图书的行为过程中，行为人对图书从取得物本身实质的所有权转变为取得物价值的所有权，其对物的支配强度逐渐加强，原所有权者的所有权状况随之进一步恶化。
米奇以盗窃后毁坏赃物的情形举例表达了类似立场，比如，毁坏这一事后处分行为，将会产生致使所有者取回财物的机会变得更加困难的物理性影响。
总体而言，秉持取得行为可反复性说的论者们，站在保护原所有者剩余所有权、肯定对所有权的叠加性侵害的立场上，主张“能够强化行为人对物品支配强度的行为”，抑或是“对物品施加会导致所有者取回物品的机会变得困难的物理性影响的行为”，均应被认定为一种取得行为。
汪萨老师提出，第二个推论之下平成 15 年判决的裁判逻辑可概括为取得行为可反复性说，在此基础上，对取得行为可反复性说展开了理论检讨。
首先，取得行为可反复性说和一次性说的分歧点，在于是否认可所有权的叠加侵害或者剩余价值的保护。在财产犯罪的语境下，所有权的叠加侵害和剩余价值的保护概念看似具有合理性，实则在理论与实践中存在诸多困境。理论上，该概念模糊了财产犯罪核心行为与事后行为的界限。例如，在侵占行为对财物的处置情形中，若过度强调对原所有者剩余价值的保护，会将犯罪评价重心从侵占行为本身转移至事后复杂多变的处分行为所涉剩余价值变动上。这种偏移不仅打破了刑法对财产犯罪行为评价的固有逻辑架构，更为重要的是，从所有权中可以演变出无形无数的剩余价值，难以衡量。
其次，将取得行为界定为一次性动态事件有助于构建清晰且一贯的财产犯罪评价体系。取得行为可反复性说中，对于“所有权状况的进一步恶化”以及“导致取回财物困难的物理性影响”的界定在实践中往往难以把握，破坏刑法适用的稳定性与统一性。依据此说，行为人每次对财物支配强度的改变或者使所有者取回财物难度增加的行为皆构成新的取得行为，这将使得财产犯罪构成要件边界无限扩张，最为主要的是，会使得财产犯罪的保护法益滑向对返还请求权的保护。
而取得行为的一次性说则明确了取得行为的界限。取得行为的一次性说认为，取得行为本身已经产生了对所有权的实质性剥夺与转移结果，事后的利用、处分等行为是基于这一初始取得行为而产生的自然延续。例如在盗窃案件中，行为人窃取财物的瞬间，就已经完成了对所有权的关键侵害步骤，使得财物脱离原所有者的控制并置于自己的支配之下。此后无论是将赃物自用、出售还是毁坏，都只是盗窃这一取得行为所造成的既定状态下的事后发展。总言之，只要不侵害新的法益，财产犯罪中的事后处分行为不应被重复评价为独立的取得行为。
另外，取得行为的一次性说特别适用于侵占罪。原因在于，侵占行为将合法占有的他人财物转变为非法所有，这一“取得”行为将从根本上改变财物的占有关系的法律属性，而且是不可逆的。抵押后再实施出售行为时，行为人已经并非“合法”占有他人财物，因此，“侵占后的侵占”情形中，事后的“侵占”行为实际上缺乏满足侵占罪的构成要件的基础。
在平成 15 年判决中，将原本可能认为事后完全不可罚、或者与前行共罚的事后行为，独立认定成立侵占罪。尽管此判决是在抵押权设定行为已过追诉时效、无法提起公诉这一特定背景之下作出，但它确立的事后行为独立可罚规则的理论基础尚存在诸多值得探讨与商榷之处。与此同时，这一新规则的适用范围也迫切需要进一步精准界定。
重庆大学法学院助理研究员，东京大学法学政治学研究科外国人研究员
高颖文老师从平成15年判决的疑难点、事后不可罚行为的理论依据及判断层次和对平成15年判例的检讨三方面展开与谈内容。
高老师首先指出，本案中模糊之处在于最高裁判所未认定前行为的性质，其结论也并非基于两个行为分别评价后得出。
对此最高裁判所的判决存在以下几种可能的理解方式。
第一，将侵占行为理解为彻底剥夺所有权行为，前行为不成立侵占罪，出售土地时成立侵占罪。此时按照后行为处罚即可。
第二，两个行为均独立可罚，但基于诉因制度仅仅处罚后行为。可能的理解路径是两行为择一处断，或后行为吸收前行为。然而，无论采取上述哪种观点，似乎都与昭和 31 年判决和事后不可罚原理存在矛盾，这是该案件判决解释上的疑难之处。
针对这一疑难问题，高老师进一步对事后不可罚行为的理论依据进行延伸思考。目前理论界对事后不可罚行为性质存在争议，比如对不处罚依据及范围分歧较大。但理论界同时也存在一些共识，如前后两个行为的法益侵害具有同一性等。
高老师提出，事后不可罚行为的不罚判断应具层次性。首先，事后不可罚行为以前后两行为独立可罚为前提，排斥后行为未造成法益侵害及仅存在单一行为的情况。我国语境下，事后不可罚情形中的两行为并不具备立法预设的、不法的包容关系，并且，一般认为，法条竞合是外观上的两个行为，实质上的单一行为，而事后不可罚的行为是实质上的两个行为，因此，不能将事后不可罚行为解释为法条竞合关系。
基于此，高老师将不罚依据的层次性总结为：第一层次依据是充分评价与禁止重复评价原则的统一，第二层次依据是法益侵害同一性。其中，第一层次是居于核心的上位层次，第二层次则是辅助判断的标准。因此，原则上事后不可罚的行为限定于状态犯领域，并且，具备法益侵害同一性的前后两个行为，可能基于程序或实体方面的原因对前行为无法充分评价，从而肯定后行为的可罚性。
最后回归案件本身，结合上文层次性思考，高老师指出本案显然有两种解释路径。
一是若先行为和后行为满足日本刑法侵占罪，分析后行为是否可罚，基于法益侵害同一性及可能满足禁止重复评价原则，关键看是否满足充分评价原则，若因诉因制度等程序原因前行为无法评价，按后行为评价未违反事后不可罚依据；
二是假设案件成立狭义包括的一罪，而非不可罚事后行为，因前后行为法益侵害程度不同且有发展关系，只评价对所有权彻底破坏的后行为即可。
翟艺丹
西北政法大学刑事法学院讲师，早稻田大学法学研究科外国人研究员
翟老师的与谈主要聚焦于三个关键方面：第一，深入剖析“侵占后的侵占”所涉及的理论根基；第二，细致探讨事后不可罚行为的类型划分及其体系定位；第三，展开对事后不可罚行为理论依据的深度阐释。
一、“侵占后的侵占”所涉及的理论根据
翟老师首先对平成15年4月23日大法庭判决一案裁判要点进行梳理。一审二审依循旧判例，最高裁判所则认为不动产侵占后的再侵占属于以成立犯罪为前提的共罚的事后行为，并从三方面剖析处罚根据：其一，依前后行为不同，裁判出发依据为法条竞合说，考量侵害法益是否同一；其二，本案提及诉讼时效，引发对暂时侵占物能否再侵占及使用目的物与公诉时效关系的思考；其三，虽设定抵押权行为属 “领得行为”，但后行为损害刑法保护的财产利益，处罚根据为危害行为。
二、事后不可罚行为理论类型划分与体系定位
类型划分：
(1) 后行为未侵犯新法益：如 A 窃赵某高价手机后毁坏或卖出，若手机合法取得，后续行为不构成犯罪，仅认定盗窃罪；B 盗窃赵某毒品后贩卖，即便毒品合法获得时的贩卖行为可构成贩卖毒品罪，则对B数罪并罚，两案凸显后行为是否侵犯新法益对行为定性的关键作用。
(2) 后行为不具期待可能性：此类型中，对犯罪人实施前一犯罪行为后的后续行为是否具有期待可能性成为考量因素。A 杀赵某后毁尸灭迹，因难以期待其杀人后不实施销毁尸体的行为不实施，因此对其毁尸灭迹行为不再单独定罪，不单独定罪，仅认定故意杀人罪；然而，B 杀 C 后奸淫尸体，社会通常能够期待犯罪人不实施此类行为，因此 B 应构成故意杀人罪与侮辱尸体罪数罪并罚。
体系定位方面：
翟老师主张，首先，依据行为本身和犯罪构成理论判断后行为是否需刑法评价（定罪量刑），不能局限于罪数论；其次，后行为不可罚并非因数行为触犯不同法条所产生的吸收效果，而是因罪责可被前行为概括评价；再次，从吸收关系看，重犯罪行为常伴随轻犯罪构成要件实现，事后不可罚行为未必有此类主从伴随性；最后，依赖事后行为的“通常情形”不足以说明不可罚实质的观点。因此，事后不可罚行为理论体系定位仍待完善。
三、事后不可罚行为理论根据展开
日本刑法理论论证不可罚的事后行为或共罚的事后行为主要从“包括的一罪”论证，但其概念不明。翟老师列举四位教授观点证明事后不可罚行为的具体界定标准不同。
法益同一性判断标准：首先，前后法益可能样态不同，即后法益在前法益涵摄范围内；其次，前后行为所侵害法益可独立评价且需以事后行为侵害法益的客观事实为前提；再次，前后法益并非完全具有“一致性”，而是“同一性”，即指法益种类的同一性和法益载体的同一；最后，前后法益有关联性。
公诉时效对事后不可罚行为影响：翟老师对松原芳博教授在《刑法总论重要问题》中的主张存疑，认为若按其理解会产生不合理结果，并主张对构成包括的一罪的各犯罪行为分别计算公诉时效。
蔡老师提问：设定抵押权仅导致部分所有权受到侵害，能否应当认定成侵害所有权的侵占行为？
汪萨老师回应：我国刑法和日本刑法关于侵占罪的规定不同，我国刑法对于侵占罪规定了“拒不交出”和“拒不退还”的构成要件，而日本刑法无此要件。依照日本刑法，设定抵押权的行为仍然是对所有权部分权能的侵害，因此，以所有权人自居做出的无权处分行为，仍然可以解释成对于所有权的侵害。
蔡老师提问：讨论事后不可罚行为应当先讨论是否为数罪，再探讨是否并罚，报告中似乎未论及到？
汪萨老师回应：如高颖文老师所讲，事后不可罚行为的判断具有层次性，第一步考虑是为一罪还是数罪，第二步考虑是否应当并罚。按照一罪处理的情形，不论是站在法条竞合说还是包括的一罪说的理论立场上，事后行为都要符合某一罪的构成要件。但是在“侵占后侵占”的情形中，后面的侵占行为不具备构成要件符合性，是不符合构成要件该当性的、原本不具有可罚性的真正的不可罚的事后行为。
蔡老师提问：在实施盗窃行为再去故意毁坏所盗窃财物的情形，按照狭义的包括的一罪是否会认定为故意毁坏财物罪，这样是否会导致处断上更轻？
高老师回应：行为人实施盗窃财物行为之后，再进行故意毁坏财物行为时，故意毁坏财物行为的法益侵害程度没有超出盗窃行为的范围。这两个行为都是对他人所有权的侵害，最终都是对本权产生了侵害，同时盗窃行为对“占有”也产生侵害。当行为人对盗窃财物实际取得了占有并且以所有人自居时，其对财物占有和所有权的侵害已经进入到了一种持续状态，已经不可能再通过行为人的毁坏行为而扩大，在这种情况下，可以认为前行为和事后行为具有法益侵害的同一性，按照狭义的包括的一罪认定毁坏财物行为是不可罚的事后行为没有什么太大问题。
高老师提问：如果盗窃的物品不是普通物品，而是类似毒品、枪支等特殊物品，并对其保持持有状态的情形，持有行为是否构成事后不可罚行为？
翟老师回应：根据我们所提及的法益同一性的判断，盗窃枪支侵害的法益其实是复合型法益，法益涉及到财产安全以及我国枪支管理秩序，持有枪支的行为损害的法益和上述法益存在交叉关系。根据法益同一性判断所提及到的几个标准而言，盗窃财物后，对财物的持有状态仍可以评价为在同一个法益范围内，也就是说，前行为涵摄了后行为。仍以盗窃枪支为例，盗窃枪支的行为涵摄了持有枪支的行为。首先，前后行为本身是可以进行单独评价的行为，前后行为在同一个法益射程范围之内。其次，前后行为的法益虽然不具有一致性，但是载体都是同一个犯罪对象。同时从期待可能性的角度，我们没有办法期待行为人在盗窃物品后不去持有。所以根据对于法益同一性判断的标准，我认为后期的持有行为可以被评价为不可罚的事后行为。
高老师补充回应：法益的同一性判断是否要将前行为侵犯的法益完整地带入至后行为，存在疑问。尤其是在复合型法益的情况下，我认为，对前后行为所侵害法益的判断不能有任何一点遗漏，否则便无法得到后行为和前行为的法益范围是否完全重合的准确结论。
整理人：王玥，内蒙古大学法学院2023级本科生
祝振阁，内蒙古大学法学院2023级本科生
感谢主讲人汪萨日乃老师、主持人蔡颖老师、与谈人高颖文老师、翟艺丹老师对本文章的指导与帮助。
第五讲精彩回放
注：欢迎读者朋友们留下您想与讲者进一步讨论、互动议题;本系列特设"第九讲学术总结"邀请郑军男教授与七位学者一同回应为读者释疑。
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