2024年10月26日晚，由元照读书馆、月旦知识库与七位年轻学者蔡燊、刘润泽、杨绪峰、汪萨日乃、何龙、赵新新、毛乃纯（依开讲时间排序）共同承办，由月旦法学教室、燕大法学教室、月旦裁判时报、燕大法律智库联合协办的日本判例百选·刑法解读系列第二讲在北京元照读书馆线下与网络线上同时开展。本次讲座的主题是“日本判例中的自招侵害问题”，邀请了北京林业大学的蔡燊老师作为主讲人，北京大学的张梓弦老师为主持人，清华大学的黎森予博士和东南大学童斯楠博士为与谈人参会分享。
自招侵害问题是正当防卫理论问题研究中的重要问题之一，有鉴于此，本次讲座聚焦于日本刑法判例中的自招侵害问题，通过梳理相关日本判例的流变，总结经典判例中形成的教义学定式，结合学说对于判例的回应理解，呈现自招侵害问题在日本刑法中精细化与规范化的全面过程，试图为解决我国正当防卫司法适用中的自招侵害难题（例如互殴与防卫的区分等）提供日本判例与理论上的有益参考。
讲座伊始，张梓弦老师首先对参加本次讲座的嘉宾及观众表示欢迎，并就元照读书馆对本次活动的组织表示感谢。随后，张梓弦老师对本次讲座的主讲人以及与谈嘉宾进行了详细的介绍，并简要介绍了本次讲座的主题。至此，本场讲座正式开始。
第二讲精彩回放
第一单元
主讲人发言
蔡燊，北京林业大学人文社会科学学院法学系讲师，清华大学刑法学博士，日本早稻田大学联合培养博士。主要研究方向为刑法解释学、刑法哲学，关注法益理论、正当防卫等基础理论研究。在《大连理工大学学报（社会科学版）》《南大法学》等核心期刊发表论文、译文数篇，其中被人大复印资料《刑事法学》全文转载2篇。主持博士后面上基金项目1项。
蔡老师将讲座分为四部分：第一部分剖析正当防卫构成要件简明但现实认定困难这一现象的关键问题所在，从而提炼折射出正当防卫中的学理争议焦点——自招侵害问题；第二部分则对日本昭和平成年间的涉及自招侵害问题的几则判例加以审视和总结，分析其间的相互关系以及对于下级裁判的影响，归纳出自招侵害问题的裁判逻辑；第三部分对在微观教义学层面如何解决自招侵害问题发展出的两条学说路径做出了回应；第四部分在对不同案例学说的介绍评述基础上阐述了其个人观点。
蔡老师通过介绍法治主题的热门电影《第二十条》的情节折射了我国在司法实务中对于正当防卫的认定困境，并指出正当防卫之所以难以分辨是因为当我们的思维认定一个行为已经是“不法侵害”的时候，“正对不正”的正当防卫定式在脑海里已经成形，在这一基础上再按部就班地寻找其他条件，就不是特别困难。但问题恰恰在于如何能够准确认定一个行为是“不法侵害”，也就是正当防卫的前提要件。对于这个问题，蔡老师指出了中日两国在这一问题上的研究进展，日本将其归纳为自招侵害问题，成为了当前刑法理论研究的热门话题之一，我国学者者也从区分互殴与正当防卫的问题意识出发，发现应当在程序上聚焦于起因事实。
同时，由于自招侵害学说的发展路径具有鲜明的特点，是近年来通过判例的累积推动学说发展的一个较好的例子，所以讲座内容将围绕自招侵害的判例进行展开并穿插一些理论观点的介绍。
为了更为具象化地展示理论发展的进程，蔡老师四个阶段分别列举了典型案例，分别是：喧哗斗争的法理，预期侵害的法理，自招防卫的法理和综合判断的法理。
(一）喧哗斗争的法理:喧哗两成败=互殴无防卫
（1）事前意图型
代表性判例：大判大正14·6·3(1925年)
大致案情：①被告人X此前遇到A时，发生口角，听到A宣扬说“要去打X”。被告人X与Y在大正13年10月1日晚上遇到A时，又发生口角，A用木棒殴打Y， 并说“今晚我等着，你们有本事就来”，Y于是与X共谋对A施加暴行。X携带了木刀和匕首，Y携带了木棒，前往了冲突现场，和预想中一样，一见面A就持匕首向X砍去，X与Y就持械对抗。②A用匕首向Y的腹部砍来之时，③X用匕首向A的颈部砍去，导致A当场死亡。
裁判结构：以事前加害意图携带凶器赶赴现场。即便对方先动手，也否定正当防卫。
（2）无事前意图型
代表性判例：大判昭和7·1·25(1932年)
大致案情：①被告人X在昭和6年4月中旬的神社祭典上与A发生口角，将A倒。此后同年4月25日晚八点左右，在另一个神社祭典上又与A遭遇，因为A衅喧不止，被告人与A一起到了街上，X此时基于缓和矛盾的意思想要转变话题，②A将其踢了一脚，命令其停下来脱下衣服，开始打斗，X于是手持携带的匕首说着“要打就打吧”，A轻蔑地表示“那啥都不是”③X用匕首向A的胸部测去，导致A当场死亡。
裁判结构：无事前加害意图，此前具有冲突关系的两方偶然相遇发生法益冲突状况，否定正当防卫。喧哗无防卫的理论是在事实层面提出问题，喧哗无防卫=互殴无防卫
（二）预期侵害的的法理
（1）单纯预期型
代表性判例：最判昭和22·1218(1947年)
大致案情：①放告人X出去寻找离家出走的妻子A，知道A藏在哪里之后去找，却被A殴打暴行退出来，之后为了防正再被殴打感行，于是准备了刀县再次前往A处。将A压在身下问话的时候，A的弟弟察觉到X身上带着刀并且想拿到刀，②A也站起身条想够刀，③察觉到这个情况的被告人X用刀制A的右大腿，致其死亡。
裁判结构：因为在本案中行为人预期到纷争发生，却依然带着凶器前往了冲突现场，应当以伤害致死论处(肯定伤害致死罪)，不成立正当防卫。
类似的裁判结构：重视预期+携带凶器+前往冲突现场
契机：区分将冲突升级或者施加更为严重暴力的其中一方。最判昭和32·1.22(日本的昆山龙哥案):“在喧哗纷争的表象下，确实也可能存在成立正当防卫的余地。”(事实向规范的第一次升级的先声:各种对接成立要件的探索)
（2）积极的加害意思型
代表性判例1：最判昭和46·11-16(1971年)
大致案情：①被告人X在与旅馆同住的A发生争吵之后，径直走出旅馆，突然想到没有和旅馆主人打招呼，也想让A给他道歉，抱着这个想法回到了旅馆，A对着X说:“你还敢来啊，我们再来一轮吗?”然后挥舞着拳头向着X的脸部打了过去，见此情景，③X赶紧找到在门上藏匿的小刀，用小刀刺向X的胸部左侧，致其死亡。
裁判结构：预期到侵害，并不意味着当时就失去了不法侵害的急迫性
代表性判例2：最决昭和52·7·21
大致案情：①被告人以及其他中核派拿着红旗、头盔、铁管等正集会的准备时，由于受到革马派的侵扰而进行反击;革马派离开后，方虑到他们会再来袭击，于是被告人等在集会场所的入口设置了路障;②此时革马派来袭，越过路障将铁管捅戳、投掷过来，③于是被告人等用铁管捅戳回去等进行应战:此时被赶来的警察逮捕(准备凶器集合罪)。
裁判结构：最高裁判所认定:“并不是只要预期到侵害就直接丧失了不法侵害的急迫性，但是如果想要借此机会积极加害相对方，就可以相当性地理解为丧失了不法侵害的急迫性”。
这一案件的裁判意义深远，形成了定式1:侵害预期+积极的加害意思→急迫性。被援用到了现在些教科书中固定下来。
（三）自招防卫的法理=防卫挑拔
（1）暴行型
代表性判例：福冈高判昭和60-78(1985年)
大致案情：被被告人施暴的 A 某一度躲避到自己家中，但却无法发泄自己的愤慨，于是拿出菜刀再次拜访被告人，在喊了5-10分钟的同时踢着玄关门，结果被告人从窗户伸出竹棒，伤害了A 某的头部。
裁判结构：福冈高裁认定：“在对方的不正当的侵害行为被在此之前的自己的对对方的不正当的侵害行为直接且时间上粘着而引起的情况下，应该理解为对方的侵害行为在与自己的先行行为的关系中停留在通常预想的方式及程度，至少在该侵害停留在轻度时，已经不能将对方的行为视为急迫的侵害。”
总结：昭和 60 年判例虽然最终也否定正当防卫的急迫性要件，但并不是从侵害预期+积极的加害意思的定式1的角度，而是形成了新的定式。昭和60年判例确立的定式（定式 2）：不正的挑拨行为+时空的近接性+侵害在通常能够预期的范围程度内+侵害的轻微性→急迫性。
（2）非暴行型
代表性判例：大阪高判平成7-3-31
大致案情：①被告人X在与同学四人喝酒后，在路上与对向而来的A等六人相遇，X出言挑衅，发生了口角。②A们对X等人施加暴行，X一个劲道歉，也没有还手。此时，Y走过来对X说，“就这样下去是不行的，Z会被打死的”。③X于是从路边的啤酒瓶箱里取出一个啤酒瓶，将其杂碎，然后拿着它对对方施加暴行，向着Z的方向走去，冲突中导致A脸部受伤，C死亡。
裁判结构：本案的发端是X的挑拨意味的骂声，但是此后的发展，特别是B们的暴行严重超出了X、Z他们的预期，属于预测不可能的程度的不法侵害。所以，属于急迫不正的侵害，能够认定成立正当防卫。
（四）综合判断的法理
代表性案例：平成 29 年判例
大致案情：被告人的熟人A（当时 40 岁），平成26年6月2日下午4点30分左右，在被告人不在的家（公寓6楼）的玄关门灭火器处敲了好几次，从那个时候到同月3日凌晨3点左右，在电话里打了十几次，怒吼道“现在就去了，等着吧。因为要划清界限。”或者被说要和朋友一起攻击等，被告人被加上了不记得的因缘，很生气。当天上午4点2分左右，被告人接到A打来的电话，要求他到公寓门口下车，然后把毛巾缠在自家的菜刀（刀刃长约 13.8cm）上，把毛巾夹在裤腰右后方，走到公寓前面的路上。发现被告人的A拿着锤子向被告人跑来，但被告人并没有采取向A出示菜刀等威胁性行动，而是走着靠近A，伸出手臂拉住腰等防止用锤子殴打的A的攻击，拿出菜刀后，怀着杀意用菜刀一次用力刺杀了A的左侧胸部。
裁判结构
一审：大阪地判平成 27 年 9 月 17 日刑集 306 頁认定，被告人具有积极的加害意思，不具备可正当化的状况。
二审：大阪高判平成 28 年 2 月 10 日刑集 311 頁认定，根据经验法则被告人具有积极的加害意思，原判决正当。最高裁判所认定：被告人不因侵害预期而直接否定防卫的急迫性，而是应当综合对抗行为之前的全部要素进行全体判断。被告人对于 A 具有充分的侵害预期、回应 A 的要求进入场所的必要性不高、在自宅内等待警察援助较为容易、并未采取任何伤害行为之前的威吓行动、直接向 A 的左侧胸部突刺，全景式地考察本案情形，被告人行为不符合刑法第 36 条的趣旨，不满足急迫性要件。
平成 29 年判例提出了更为复杂的对抗行为之前的要素全盘考虑的裁判结构。形成了平成 29 年判例确立的定式（定式 4）：行为人与相对方的此前的关系+预期侵害的内容+预期侵害的程度+侵害回避的容易性+进入侵害场所的必要性与在侵害场所停留的相当性+对抗行为的准备情况（特别是是否准备了凶器与所准备的凶器的性质）+实际的侵害行为的内容与预期的异同+行为人面临侵害的状况以及此时的意思内容→急迫性。
规范性裁判结构发展至今，也回应了蔡老师在讲座伊始提出的问题：为什么日本在这一阶段出现了研究自招侵害问题的高潮呢，因为此时学术界将正当防卫的判定中心放在了斗殴发生前的因素而不是斗殴发生时的因素。
（五）判例解说
至此，自招侵害问题在日本判例中形成两种主要解决脉络：首先是具有侵害预期的场合，适用定式 1 或定式 4，重视侵害预期与积极的加害意思，否定急迫性；其次是不具备侵害预期或者侵害预期不明显的场合，适用定式 2 或定式 3，重视不法侵害的自招性判断，否定正当防卫状况性或急迫性。
通过以上案例的梳理，可以归纳出两个思考。首先，之所以将预期侵害与自招防卫都放在自招侵害的类型之下，是因为不仅在宏观上二者都是使得防卫人“正”的地位有所减损，而且在教义学层面，预期之后积极赶赴现场或在现场停留采取积极的加害行为相当于自招行为。所以在侵害预期这点上，两部分是连续的，可以统合在自招侵害问题下。所以判例中所采取的综合判断结构里，侵害预期、反击准备行为、侵害回避可能性、自招行为这些变量之间呈现相关关系，赋值方面是相互影响的。彼此之间以强弱关系互相连接、补足，进行一种综合的、规范的判断。进一步而言，在自招防卫和预期侵害之间发挥通约、连接要素的是预期侵害（可能性）而非积极的加害意思。这也是积极的加害意思论转变为自招侵害论的重要原因。
此外，可以观察到，两种脉络都揭示了急迫性要件的规范化过程，从客观判断到夹杂主观判断再到规范判断，再到进一步的规范判断，每一步的进展背后都有典型案例的支撑，蔡老师在针对此问题的思考上，从两个方面介绍了日本学说的相关回应。
（一）侵害预期、积极的加害意思阻却了什么要件？
首先，关于侵害预期阻却了什么要件，此前的学说一般是沿着侵害预期为什么能够阻却急迫性要件进行展开的。当侵害被预期，对于防卫人来说，有余裕进行防止受到侵害的准备工作，被害人方的法益侵害的可能性就实质性地降低了。此外，也有侵害预期阻却了必要性、相当性要件的观点：盐见淳认为，“在相对方的侵害的时期和程度等都能被充分预期的场合，被侵害方就防卫的手段就可能选择对侵害方损害或者危险更小的。这就是说，相较于没有预期的场合，防卫行为的相当性应当被更为严格地判断，向着补充性的限度内缩减，这就导致有预期的侵害行为被评价为防卫过当或者故意犯罪的可能性增大。”
其次，关于积极的加害意思，预期侵害首先是积极的加害意思的前提要件。以定式理解的话，就是积极的加害意思=预期侵害+没有正当理由地停留在防卫现场（这也是一种规范性理解积极的加害意思的进路）。有关积极的加害意思究竟阻却了什么要件的问题，则有三类观点，第一是阻却了正当防卫的紧急行为性，第二是阻却了防卫行为人的负担性，第三是阻却防卫行为性。
对于作为主观面的积极的加害意思能否阻却作为客观面的急迫性要件这一问题，蔡老师援引了高桥直哉的观点，即判例中就积极的加害意思的认定，并不是完全取决于行为人的主观面，而是综合考虑到各种各样客观的情况，因此其更为合适的叫法应是“积极的加害态势”。
（二）更为规范化地展开
准确认定正当防卫的重心从之前的五个成立条件转变为更为无视的需要考虑不法侵害之前的状况时，自招侵害问题也获得了更为规范性的展开。在此过程中提出了许多定义不法侵害状况之前的各种变量，学说对此的回应则是从正当防卫的正当性依据到自招侵害问题的解决，试图将上述变量体系化，其中值得关注的包括侵害回避义务理论下的学说和侵害回避义务理论之外的规范化路径。
首先是对于侵害回避义务论的阐述，蔡老师此处着重介绍了桥爪隆教授的回避义务论，论证思路主要是正当防卫的正当化原理是优越的利益保护原理(法益衡量)，法益衡量的前提是存在利益冲突不可避免的紧急场合，与紧急避险不同，正当防卫中原则上不存在退避义务 ，一防卫人一般存在“滞留现场的利益”，而当例外情况出现，确实不存在“滞留现场的利益”时就会向紧急避险限缩。这一理论进一步构建了侵害回避义务的实体结构。
也有人认为，解消正当防卫法益冲突状况的责任应当在不法侵害者主动停止不法侵害行为，而非要求防卫人承担侵害回避义务。
在桥爪隆教授的观点之外，蔡老师还介绍了其他侵害回避义务理论，例如，使用康德哲学-归责视角分析框架得出侵害回避义务结论的坂下阳辅。从自我保全原理-正当防卫的成立要件出发得出侵害回避义务的瀧本京太朗。使用规范论-归责视角分析框架得出事前的求助义务结论的山本和辉。
在此之外，还有其他不同的进路。最为典型是是与复行为犯理论的连接。比如，自招防卫问题与先行行为不作为犯理论的连接。挑拨行为的成立标准问题与先行行为不作为犯理论中先行行为的认定问题具有关联性。实现了将自招防卫放在整个“复行为犯”问题领域下的体系性思考的可能。
针对自招侵害这一由案例发展推动进行的学说演进脉络，蔡燊老师提出了自身的见解。
私见1：对自招侵害问题适用同一个分析框架的可能疑问
预期侵害与自招防卫可以归入一个分析框架即寻找是否存在侵害回避义务，这对防卫挑拨问题有一定启发:以桥爪隆的论证结构为例，挑拨行为与侵害回避义务滞留现场的利益程度之间是否是一种类型性的关系:挑拨行为如果轻微，则不负有退避义务;挑拨行为如果重大，原则上负有退避义务，除非在自宅等场所的例外情况不负有退避义务。挑拨行为的严重程度与滞留现场的利益程度呈反比。“滞留现场的利益”实际成为了一条划定挑拨行为是否成立的基准线。
私见2：自招防卫/防卫挑拨问题独有的判断基准
如果对防卫挑拨问题曾从法理层面进行理解，应回到正当防卫的正当化依据，结合“自利理性人普遍同意”理论，并关注到当代功利主义者对罗尔斯的回应与反批判，判断标准的最优解是在两种理论范式下都能被成。除了以故意过失区分的防卫挑拨判断标准外，在挑拨人具有特别认知的场合，防卫权也应当被限制。其违法性根据在“法益衡量”原理下是防卫情状可归责于挑拨行为，在“自利理性人普遍同意”理论下是具有特别认知的挑拨行为超出了社会团结义务的限度。
此外，将自招防卫问题放在因果关系论中解决，指向一个法理问题：惹起阻却违法事态的人不应该享受违法阻却的法效果。防卫挑拨问题上，通说通过合法/非法、符合社会伦理/违背社会伦理与蓄意/故意/过失两对变量来进行编码，分门别类地组成否定正当防卫或者限制正当防卫的不同结论。
此处需要注意的是，关于挑拨行为的成立标准问题。不法侵害、正当防卫都是典型的刑法概念，挑拨行为却更像是一个自然概念。因此想要证明“意图招致正当防卫状况”往往需要当事人自己承认，自然而然地带来了刑讯逼供的风险，因此在德国日本的现实判例里极为少见。
蔡老师认为，在自招防卫的认定中，应当通过强代“挑拨行为-不法侵害”之间的因果关联来甄别适格的自招/挑拨行为。在复行为犯的视角下寻找先行行为的成立标准。
私见3：对其他相关问题的研究启发
对正当防卫的正当性根据问题的启发。自招侵害问题在不同的论证结构下具有不同的论证策略。比如，在桥爪隆的结构中，应当重视预期侵害义务-预期侵害-滞留现场的利益/特别负担-侵害回避可能性=侵害回避义务的结构。反过来说，具有清晰实体结构的论证结构对应的正当性根据的说服力就更强。既然从各种正当性根据出发都可能得出退避义务或者补充性存在的结论，那就不从正面推导，而从微观建构出发，对接更为合理的正当性根据。通过这种方式来建构正当性根据-实体展开的自招侵害问题的内容。即反过来确立正当防卫的正当性根据。
第二单元
与谈环节
黎森予
清华大学法学院博士研究生，东京大学大学院法学政治学研究科特别研究生
黎老师认为蔡老师基于日本判例、学说，在多个角度分析了如何处理自招侵害的问题，在这一基础之上，她将聚焦于自招侵害案例中对不法侵害者的处理问题，以及牵涉第三人的自招侵害问题，并提出自己的见解。
1. 自招侵害问题中施加侵害的一方应该如何处置？
从裁判文书的记载来看，被招引的不法侵害者似乎往往不受处罚，尤其是当侵害者对“防卫者”（即自招侵害者）造成的伤害止于轻伤时，明确地处罚侵害者的裁判文书少之又少。针对这一现象，黎老师认为单纯从刑事政策的角度去解释难度较大，因为司法实务对于打架斗殴等“不正对不正”的情形，历来秉持“各打五十大板”的刑事政策，因此难以认为刑事政策倾向于只处罚“不正对不正”当中的一方。
如果要坚持多数说的立场，即坚持被招引的侵害行为依然是不法行为这一主张的话，就只能从责任的角度解释侵害者不受处罚的原因。当侵害者面对自招侵害者的招引行为时，其侵害行为是出于愤怒、怨恨等情绪本能地实施，是一般人都难以控制的本能反应，因此其侵害即便在客观上被认定为违法，侵害人的期待可能性也降到了不可罚的程度。
如果可以承认这一点的话，就可能把侵害者一方不受处罚的原因和自招侵害者防卫权受限的原因联系起来考虑。按照现今多数学说的观点，对于这种没有责任的不法侵害（如刑事未成年人、无责任能力的精神病人的攻击），依然有可能成立正当防卫，但是防卫的步骤要受到更严苛的限制，即“三阶段标准”：首先需要尝试躲避，如果躲避失败则可以尝试温和保守的防卫行为，在无效的情况下，才可以尝试可能致人重伤或者死亡的防卫手段。在这样的语境下，我们就有理由把观察的重心转到被招引的侵害者，考察侵害者的反应是否出于不可抗拒的本能，是否到达期待可能性降低的地步；通过判断侵害者的期待可能性是否降低，得出是否需要限制自招侵害者的防卫权的结论。当然这还需要结合更多的判例、素材进一步地分析。
2. 牵涉第三人的自招侵害问题
黎老师认为，在涉及第三者的自招侵害问题中，往往会出现棘手的局面。一方面，当侵害者由于迁怒等原因侵害没有实施招引行为的第三人时，如果规范化地理解“急迫性”，面对同一个不法侵害，急迫与否就可能是因人而异的。在结论上，可能出现第三人（有急迫性）有权为保护自己而防卫，但自招侵害者（无急迫性）无法通过正当防卫保护第三人的局面。另一方面，在不知前因后果的第三人为救助自招侵害者，对侵害者实施防卫行为的场合，难以判断该自招的不法侵害对第三人而言是否具备“急迫性”。如果认为，自招侵害者必须以回避的方式面对侵害，那么不知情的第三人就可能构成假想防卫，可能承担过失致人死伤等犯罪，这显然给见义勇为的第三人施加了过于严苛的负担。
随后，黎老师分享了有关以上问题的个人思考，她认为这种问题的根本原因在于多数观点以自招侵害者为考察重心，或多或少地将招引行为与防卫行为一体化判断。要解决上述问题，有必要将重心转移至侵害者，通过侵害行为的不法、责任是否降低判断自招侵害者的防卫权是否受限。在这一语境下，招引行为的有无、时空的远近、预见可能性、侵害行为的严重程度等因素都是判断侵害行为的不法或责任的素材而已。
童斯楠
东南大学法学院博士研究生，早稻田大学法学研究科外国人研究员
童老师认为蔡燊老师的报告深入浅出，从实践和理论两个层面，对日本判例中的自招侵害问题进行了详细的介绍，并结合蔡老师报告的相关内容，就自招侵害还有预期防卫从四个角度谈了他个人的理解和感受。
1.防卫急迫性的认定
在防卫急迫性的认定上，判例的立场是基于防卫人预见到对方的侵害，并积极利用这一侵害为意思进行攻击准备，则否定急迫性。这一判断定式有混淆正当防卫的主客观要件之嫌，积极的加害意思是行为人的内心主观的问题，不具有足以认定紧迫性这一外观的、实观的状况的性质。妥当的方法是通过对客观要件的解释来否定正当防卫，在仅仅有积极加害的事实的场合，如果是先发制人穷追不舍的话，就否定急迫性，如果是过当的话，就否定相当性。
2.防卫人的侵害回避义务。
童老师发现，从判例中可以看出，司法实务整体上倾向于偏向于限制正当防卫成立的立场，对私力救济持抑制态度，如果行为人有充分的机会寻求国家机关的帮助的话，原则上就应当承担事前的侵害回避义务。对于这种立场，蔡老师为我们详细介绍了桥爪隆教授的利益优越论的观点。但是利益优越论的问题在于，如果只是简单的对侵害利益和保全利益做量的比较，就很容易将个人贬低为最大化社会整体利益的手段。所以日本学界近来出现了一股摒弃利益衡量思维，强调正当防卫权利性的思想。
当然，从社会契约的角度来看，作为合理的生存策略，应当对致命方法(包括对生命或重大身体利益的侵害)的正当防卫设定一定的限制，于是尽管承认正当防卫的权利性，但正当防卫仍包含了以下限制:在预见到致命对抗行为不可避免的情况下事先回避侵害、为防卫可替代的轻微法益不得使用致命的对抗手段。
3.预期侵害与自招防卫的分析框架
判例的立场是将预期侵害与自招防卫放在统一的侵害回避义务理论框架中进行分析适用，但是自招侵害主要涉及正当防卫的权利行为性的问题。在正当防卫中，不法侵害人违反了不得侵犯他人法益的义务，其法益值得保护的程度出现了大幅下降。然而，如果被害人通过不法行为引起了对方的侵害，则因共同构成不正侵害，其利益保护性下降，必要性和相当性的优势也会减小。而在预期侵害中，侵害回避义务原则上应由侵害人承担，而非被侵害人。广泛承认侵害回避的义务，会对正当权利人施加负担，与正当防卫的权利性质不相容。
4.个别观点的商榷
童老师认为，存在正当利益的场合可能存在明显法律所禁止的情形。例如，按照利益衡量的思维，防卫人预期到受害人即将到自己家来侵害自己，为了防身去黑市买了枪支，这种情况下，应当允许防卫人在自己家里不退避，但不能使用枪支，否则如果使用了枪支就具有了回避义务。但是，正当防卫与禁止非法持有枪支的规范目的并不相同，前者是为了有效保护自己的权利，后者是为了维护公共安全，只要是在维护自身权利的限度内使用黑市中购买的枪支，也能成立正当防卫。这与行为人同时成立非法持有枪支罪并不矛盾。
第三单元
提问与回应环节
所谓阻却指的就是不成立正当防卫的情形，它可以指向因为正当防卫的成立要件不具备而不成立正当防卫，也可以指向那些所谓正当防卫的社会伦理限制事由导致的不成立正当防卫。
蔡老师认为法不能向不法让步和侵害回避义务之间不是冲突的，坂下杨浦的理论是从康德哲学权利行为视角去出发，由于在冲突中，不法侵害人和制造人共同成立一个共犯关系的，构筑了一个这种法律冲突状况，所以他有义务去消除这种状况。它就是一个规则的实施，就是规则领域的分配的思想，在众多哲学思潮中都能找到这一理论的影子也从侧面反映出这一理论的合理性。
同时回到桥爪隆老师的理论本身，他预设了一个前提是作为被攻击者，相比于攻击者多了一块滞留现场的利益的，当被攻击者放弃了这么一个滞留现场的利益的时候，相当于放弃了法所不能向不法让步的这么一项权利。因此这个时候被攻击者在自身风险的语境下的话，否定了所谓的结构性要件，并不会和法不能向不法让步的理论冲突。
德日的差异实际上不是在于紧迫性要件这一点上。首先德国不存在紧迫性要件，事后判断在德国理论中被称为是防卫态势要件，日本称之为急迫性要件，但今天讨论的自招侵害在德国其实不是放在正当防卫的成立要件里面去讨论，而是放在正当防卫的社会伦理限制去讨论。所以说这种情况之下，德国采取的是一个外在要件论的制约模式，但是日本采取在要件论层面去解决正当防卫的认定问题。
（整理人：陈箬茗，北京林业大学法学231班本科生）
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