2024年11月22日晚，由元照读书馆、月旦知识库与七位年轻学者蔡燊、刘润泽、杨绪峰、汪萨日乃、何龙、赵新新、毛乃纯（依开讲时间排序）共同承办，由月旦法学教室、燕大法学教室、月旦裁判时报、燕大法律智库联合协办的日本判例百选·刑法解读系列第四讲在北京元照读书馆线下与网络线上同时开展。本次讲座的主题是“日本判例中的结果回避可能性”，主讲人是中国政法大学的杨绪峰老师，主持人是中国政法大学的曾文科老师，与谈人是华东政法大学的周芊妤老师和天津大学的孟红艳老师。
本次讲座聚焦于日本刑法判例中的结果回避可能性问题，通过梳理相关日本判例的流变，考察其中的说理方向及其对日本理论界的影响，明确过失犯中结果回避可能性认定的焦点问题，试图为我国探讨过失犯中结果回避可能性的规范适用提供外国判例与理论上的有益参考。
讲座伊始，曾文科老师首先对参加本次讲座的嘉宾及观众表示欢迎，并就元照读书馆对本次活动的组织表示感谢。随后，曾文科老师对本次讲座的主讲人以及与谈嘉宾进行了详细的介绍，并简要介绍了本次讲座的主题。至此，本场讲座正式开始。
杨绪峰老师将讲座分为四个部分：第一部分概括了过失犯理论的发展脉络，简明扼要地点出结果回避可能性在当代过失犯研究中的重要价值和理论疑难，通过对比国内外的研究思路和方法，过渡到对重要判例的探讨；第二部分介绍了日本探讨结果回避可能性问题绕不开的两个经典判例，对其判决说理进行了归纳和评析，并指出了对理论界的启发之处；第三部分则在解读判例的基础上，梳理出了结果回避可能性相关理论争议及学说的发展轨迹和呈现样态；第四部分通过对学说对立根源的进一步思考，提出了从“对立”走向“统合”的理论方案。
杨老师通过对过失犯学说史的概括梳理，揭示出预见可能性和结果回避可能性理论此消彼长的发展态势，指出在不同学说都开始关注过失犯客观不法实质限定的当下，结果回避可能性的理论地位得到了空前提升。结果回避可能性通常被理解为义务违反关联性的判断内容，然而在不同语境下，结果回避可能性则可能与众多的刑法知识点都具有联系，如预见可能性、结果回避义务、规范保护目的、客观归责理论等等。
杨老师将我国学界关于结果回避可能性的研究路径总结为以下三种：一是尝试进行范畴厘清，主要侧重于辨析结果回避可能性与假定因果关系；二是尝试进行体系定位，受德国刑法理论的影响，我国学者倾向于将其作为“归责关联性”问题予以解决；三是尝试进行具体运用，主要表现为探讨结果回避可能性的判断方法，其中又涉及风险升高理论等问题。
在日本，司法判例一直以来都是主流学说发展的“风向标”。为了更好地理解日本学界各学说的思考逻辑和演变历史，杨老师引入了分别发生在日本昭和4年（1929年）和平成15年（2003年）的“京道口案”和“黄色信号灯案”作为探讨的案例。这两个案例正好代表了日本实务界早期和现今关于结果回避可能性问题的立场。
从日本重要判例观察其实务立场
（一）“京道口案”（日本大审院昭和4年4月11日判决，法律新闻3006号15页。）
1.基本案情
火车司机X驾驶从仙台站到上野的东北本线急行火车，途经岩沼站时，以时速约40km/h驶入所谓的“京道口”。幼童Y（1岁零9个月）突然出现在道口处，X由于疏于履行业务上必要的前方注视义务，漫不经心地驾车前行，致使被害人Y被轧死。
原审判决肯定了X成立业务上过失致死罪，而最终大审院则判决X无罪。
2.判决说理
1）被告人X懈怠履行前方注视义务，但在拐弯时距离京道口北面约180m处（a点）才能认识到该道口是否存在障碍物。本案火车到达a点之际，无法确证幼童Y站立在道口处，因此，被告人在a点未采取任何措施也难言失当。
2）在距离京道口北面约110m处（b点）时被告人若履行了前方注视义务，是能够掌握幼童Y站立在道口处的情况的。然而，即便那时被告人立刻鸣笛、紧急刹车，刹车后也需要滑行约276m才能完全停下来，所以在抵达京道口时无法停车。
3）虽然在距离道口110m的b点紧急刹车，抵达道口需要约10秒的时间，但如鉴定书所指出的，本案中1岁零9个月的幼儿在听到鸣笛声和看到驶来的火车后，未必能够在10秒之内依靠自力逃避。
4）如果火车在b点鸣笛、紧急刹车，离幼童最近的祖母D赶在火车到达京道口前使幼童Y从道口处脱险极为困难。
综上所述，法院认为，即使被告人尽到了前方注视义务，在抵达b点时立即鸣笛以及紧急刹车，也不足以阻止危害结果的发生，因此，未采取相应措施并非造成Y轧死的原因。
3.说理评析
1）肯定注意义务，否定因果关联。
2）合义务替代行为的思维方式。
3）按照时间顺序考察。
4）通过欠缺结果预见可能性否定了a点处的注意义务违反。
5）以行为人中心、被害人中心进行了双方面的论述。
（二）“黄色信号灯案”（日本最高裁判所平成15年1月24日判决，判例时报1806号157页。）
1.基本案情
出租车司机X于凌晨0点30分左右载着乘客A、B在约8.7m宽的车道上前行，该车道最高限速为30km/h。在经过某交叉路口时，尽管左右视线不好，且前方是黄灯，被告人并没有因此减速慢行，而是将车速保持在30km/h至40km/h，驶入该路口。此时，X驾驶的出租车左后侧部位恰好被从交叉道路左方驶来的、由Y驾驶的汽车所撞，导致乘客B死亡、A重伤。Y当时带着酒气，在约7.3m宽、最高限速为30km/h的交叉道路上以约70km/h的车速行驶。并且，Y为了捡脚边的手机没有注视前方，尽管前方是红灯，仍驶入该路口。
第一审以及控诉审判决认为被告人X存在过失，肯定了业务上过失致死伤罪的成立。接受了被告人上诉的日本最高裁判所，虽然确认了第一审以及控诉审判决所认定的客观事实，但最终宣告被告人X无罪。
2.第一审和控诉审判决说理
根据司法人员在本案现场进行了专门实验：（1）如果被告人X以20km/h的速度行使，通过紧急刹车避免撞车所必要的距离约为6.42m，在该点，被告人无法直接发现Y车的；（2）如果被告人X以10km/h或15km/h的速度行驶，在通过紧急刹车避免撞车所必要的距离处直接发现Y车是可能的，此时采取紧急制动措施能够避免与Y车相撞。被告人X的行为符合业务上的过失行为。
控诉审同样认为，如果减速至10km/h或15km/h，在确认交叉路口安全的情况下是有可能避免与Y车相撞的，进而肯定了第一审判决。但被告人的辩护人提出，即便X以原判决期待的速度驶入路口，是否“确实地能防止”与Y车相撞也是存疑的，并以此理由上诉至日本最高裁判所。
3.日本最高裁判所判决说理
1）在路口左右视线不好的情况下，被告人X没有采取任何减速措施，怠于履行减速义务。
2）但是，Y带有酒气并以70km/h高速行驶，且当时为了捡脚边的手机，并没有注视前方，在红灯的情况下仍驶入该路口。考虑到Y车的上述驾驶情况，有必要慎重地检讨结果回避可能性的问题。
3）前方是黄灯时，预想到交叉路口会有车辆闯红灯、且以70km/h的高速行驶而来是困难的。并且，因为发生在夜间，纵使被告人能够发现对方的车辆，想在一瞬间把握其高速度也是困难的。
4.说理评析
1）最后的定案根据是“公诉事实的证明并不充分”，不能确定是否定因果关系还是注意义务违反。
2）点出了结果回避可能性需要一定“契机”。
3）在合义务替代行为的选择上较为粗糙，但也为理论探讨留下了空间。
4）在论证结果回避程度时似乎间接否定了风险升高理论的法理，这也为结果回避程度之争埋下了伏笔。
从日本重要判例考察其学说发展
在这一部分，杨老师进一步检讨了判例说理，解读重要判例为理论界带来何种启发，并以这种启发初步建构结果回避可能性学说的发展轨迹及呈现样态。
（一）启发结果回避可能性体系定位之探讨
1.探讨点之一：结果回避可能性的探讨立足于何种因果关系学说
在“京道口案”中，法院认为“未采取相应措施并非造成Y轧死的原因”，所以欠缺结果回避可能性否定的不是过失的要件，而是行为与结果之间的因果关系。由此也引发疑问，结果回避可能性的探讨究竟应立足于何种因果关系学说，具体的争议包括：
1）立足于相当因果关系说：相当因果关系说在日本曾处于通说地位，“京道口案”之后，在结果回避可能性事例中否定违反注意义务的行为与结果之间的相当因果关系的判决增多。例如，在“后视镜案”（日本福冈高等裁判所那霸支部昭和61年2月6日判决）中，判决认为违反后方安全确认义务的转弯行为与本案事故的发生之间没有相当因果关系。
2）立足于客观归责理论：在“危险创设关联”判断该当行为是否是引起构成要件之抽象结果的典型性危险行为，该判断是立足于行为时的事前判断，而在“危险实现关联”则判断已经被确认的行为的危险性是否在具体结果中实现，该判断是立足于裁判时的事后判断。只有同时完成上述两个层次的判断，才能认为结果客观的归属于该当行为。（山中敬一）
3）立足于条件说：少数学者也在条件说上“下功夫”，其中“逻辑的结合说”认为行为和结果之间存在条件关系，意味着行为人通过不实施行为能防止结果，所以条件关系的本质是确定所实施的行为对具体发生的结果有支配力。（町野朔）
2. 探讨点之二：结果回避可能性是因果关系问题还是过失的问题，抑或有其他解决方案
1）松泽伸教授：只有在回避结果本身是可能的情况下，才能要求承担结果回避义务，因此结果回避可能性是过失的问题。从“京道口案”到“黄色信号灯案”，判决已经在刻意淡化因果关系的说理“痕迹”，这为学说的探讨留下了更充足的余地。
2）成濑幸典教授：在“黄色信号灯案”的判决作出前，通过相当因果关系说解决结果回避可能性问题的还是占据了主流，但其他的做法也处于十分有力的状态。
3）斎藤信治教授：结果回避可能性本就具有两种并存的含义，即①作为过失本身的要件的场合，以及②判断该过失与构成要件结果之间因果关系存否的场合。
4）此外，还有在行为论、结果论等体系位置处理结果回避可能性的观点。
（二）启发结果回避可能性判断方法之探讨
1.何种程度的结果回避可能性是必要的？围绕风险升高理论的争议由此展开。
2.合义务行为如何假定？某种行为所对应的替代行为在逻辑上通常会存在很多。假定的合义务行为能否超出本来要求的合义务行为，本来要求的合义务行为究竟应履行到何种程度（如“黄色信号灯案”），对于这些技术性的问题判例很难表明立场。
进一步的思考
（一）从“对立论”走向“统合论”的必要性
1. “对立论”的根源：实务分歧与立场之争
其一，结果回避可能性的构造之争很大程度上归结于实务判例的分歧，最终在理论上形成了两大阵营，即究竟应将结果回避可能性作为因果关系的判断问题，还是作为注意义务违反的判断问题。
其二，根源于行为无价值论与结果无价值论之争。日本学界关于过失犯的构造也一直存在新过失论与旧过失论之争，越是推崇基于结果无价值论立场的旧过失论，越倾向于在因果关系中处理结果回避可能性问题，也越倾向于反对注意义务违反论（或实行行为论）的方案，这加剧了“对立论”的紧张局面。
2. “统合论”的可能：从“应否统合”到“如何统合”
其一，新旧过失论对立呈现出消弭倾向，使得“对立论”的原有根基发生重大变化，这为“统合论”的路径扫除了理论障碍。
其二，关于结果回避可能性的构造之探讨，其终极目的是服务于司法实践，不应冒着割裂实务裁判的风险继续主张“对立论”。越倾向于“统合论”，结果回避可能性在实务中的作用范围和解释力就会越强，也越为实务人士所喜闻乐见。
之所以“对立论”长期占据通说地位，是因为未找到合适的统合路径。“应否统合”的疑问背后实际上更应当解决的是“如何统合”的问题。
（二）二元区分的构造的路径选择
尽管“统合论”是正确的思考路径，但结果回避可能性并非就要持多元区分的构造。将多种方案简单地并列在一起，看似统合了各种对立性观点，但会导致判断的重复和逻辑的混乱。“统合论”的难点在于找到合适的统合路径，否则最终的方案如同“沙上建塔”，容易招致“对立论”的批判。
目前，“统合论”的方案有：
1）松原芳博教授：事实的结果回避可能性和规范的结果回避可能性
前者是作为犯、不作为犯、故意犯、过失犯所共通的“行为”的不可或缺的前提，欠缺事实的结果回避可能性的场合，否定的是行为本身；后者研究的是如果遵守注意义务，能否避免结果的问题，欠缺规范的结果回避可能性的场合，否定的是结果归责的问题。
这种统合路径在日本支持者寥寥，原因在于：该方案在过失犯中的意义极为有限，因为过失犯中绝大多数与结果回避可能性有关的问题仅涉及规范的结果回避可能性，事实的结果回避可能性并无多大用武之地，即便用于审查注意义务的履行可能性，由于实际上也是站在一般人的立场来进行判断，本身带有规范判断的色彩，很难说是纯事实意义上的判断。
2）山中敬一教授：事前的结果回避可能性与事后的结果回避可能性
欠缺结果回避可能性在理论上有两种解释途径，其一是作为注意义务前提的结果回避可能性被否定，注意义务由此被否定，也就不存在所谓的注意义务违反；其二是注意义务本身并没有被否定，是遵守了注意义务以后仍然无法防止结果发生。二者正好对应于“事前的结果回避可能性”和“事后的结果回避可能性”的区别。事前判断以行为时一般能够认识的情况为判断资料，事后判断是以裁判时所查明的全部客观情况为判断资料。
这种统合路径打破了单一定位的构造背后的对立性思维桎梏，将看似矛盾的裁判说理予以整合，使得研究不再拘泥于构造之争，从而得以“抽身”去探讨更深层次的问题。
我国个别学者认为上述分类并无理论上的实益，只是迎合了“对行为采事前判断视角，对因果关系采事后判断视角”的主张。这种观点显然低估了上述统合路径的理论价值，事前的结果回避可能性是行为规范的问题，事后的结果回避可能性是制裁规范的问题，二者正好对应于哈特的初级规则与次级规则。如果将结果回避可能性的构造与行为规范、制裁规范对接上，通过深挖背后的法理，完全能够在规范论上作出新的解读。
周芊妤
华东政法大学刑事法学院特聘副研究员，早稻田大学法学博士
周老师认为，统合论和对立论的根本对立在于是否探讨结果回避可能性在刑法中的体系定位问题。周老师首先肯定了这一点，然后分别从实务和学理面向阐述了自己的理解，最后站在结果无价值理论立场提出了统合方案。
1.从实务面向来看，虽然不同法院在处理案件时基本可以分成在因果关系中判断和在过失犯中判断两种立场，但是对于相同的案件，也完全可能采取不同的立场加以解释。司法实务只需选择适合于案例的理论即可，采取过于复杂的结果回避可能性理论，反而导致了问题的复杂化。
2.从学理面向来看，统合论属于规范论或行为无价值二元论立场，明确结果回避可能性判断标准的过程中必然蕴含其体系定位，不必然是更适合于司法实务的学说。两种立场的分歧其实是事前/事后的判断标准问题，站在结果无价值论立场，只需从事后判断临界时刻行为人是否存在过失实行行为即可，不必讨论行为时行为规范对防止结果的有效性。
3.关于如何具体实现统合，周老师认为，如果事后的制裁规范无法消除或改变行为规范设定的法益保护内容，那么初级规则/次级规则就无法与行为规范/制裁规范相对应。如果事前规范所设定的处罚范围更大或存在缺陷，才启用事后判断，则完全可以直接采用事后判断的方法。从杨老师所提供的判断标准来看，实际上还是在讨论因果关系和结果归责问题，因此只采取事后判断标准也是可行的。
4.最后，周老师补充说明了在结果中理解结果回避可能性的方案。小林宪太郎教授认为，结果无价值是对行为的负面评价，在行为人按照允许风险行事仍然无法避免结果的情况下，由于允许风险实现的结果是刑法认为“可接受”的结果，故法益状态没有因为行为而恶化，进而否定对行为的负面评价。由此，故意犯、不作为犯中也存在结果回避可能性问题，因为对这些犯罪应要求相同的违法性。
孟红艳
天津大学法学院副教授，早稻田大学外国人研究员
孟老师首先对主讲内容作出评价，认为杨老师对日本判例作出了非常到位的评析，揭示出新旧过失论对立的消弭倾向；将结果回避可能性与预见可能性相联系，观点具有创新性；打造简明过失犯构造的做法，具备实践合理性，值得我们学习。在此基础上，孟老师就结果回避可能性的体系地位和判断方法谈了自己的感想，认为结果回避可能性不是纯理论问题，其判断不宜过于复杂化，而要回应司法实践的需要。
1.体系地位方面，结果回避可能性主要讨论未履行注意义务与结果的关联问题，属于客观归责中的规范判断，是一种排除风险实现的反向判断规则。孟老师指出，结果回避可能性问题在德国相当于客观归责论中的风险实现，在日本相当于危险现实化理论。在我国话语中，实务并不理解这两个理论，有的在相当因果关系中讨论，有的认为不具备法律上的因果关系，有的则将“不能避免结果发生”作为因果关系的规范判断。孟老师认为，三种理论的体系构建不同，但对疑难案件的分析结论基本相同。这给我们的启示是，一方面要找准结果回避可能性的体系定位，另一方面则要将理论分析适度简化，不能越研究越复杂。
2.结果回避可能性的判断要符合民众的直觉。一般而言，民众的直觉往往很准。在办理案件时，对行为人是否成立犯罪的预判具有重要性。法官要考虑把账算在行为人头上是否会合适，如果感到不安，则需要认真检验结果回避可能性。实践中大量案件的判断都是相对容易的，并非在所有案件中都需要特别判断结果回避可能性，只有在特殊的疑难案件中才需要检验结果回避可能性。
3.判断标准方面，孟老师认为，应站在行为时理性第三人的立场，结合案件发生当时的素材，判断符合规范的行为是否能够避免结果发生。如病人自述胃痛呕吐被送到医院，第二天死于心肌梗塞，但医生之前并未对其做心脏病方面的检查。孟老师认为，如果处于谨慎理性第三人地位的医生，在实施治疗行为时作出了心脏方面的检查，保持了客观必要注意，仍然难以查出心肌梗塞症状，死亡结果难以避免，则无法将结果归属于医生的过失。
4.判断素材方面，在判断结果回避可能性时应当尽量简化判断因素。有的过失案件非常复杂，存在很多因素，如果将所有的因素混杂在一起，会导致过失判断的混乱。在“京道口案”的说理中，虽然判决考量了刹车能否回避结果发生和被害人能否自救或得到他人施救等因素，但最重要的还是第一点。过失犯都是先有结果再追究责任，从本案的情况来看，为了回避与幼儿的相撞，仅仅鸣笛还不够，必须采取刹车这一措施，故幼儿难以逃跑、他人无法及时施救等因素都不重要。
针对周老师的与谈内容，杨老师从以下几个方面作出了回应。
第一，非常赞同周老师将应否统合的问题等同于体系定位问题。杨老师进一步强调，统合不意味着要对不同的立场作出“大一统”的处理，实际上是站在行为无价值论二元论立场下，对行为无价值论内部的不同方案进行统合。
第二，对于“统合论”和“它是更适合于司法实务的学说”之间没有等号关系表示认可，杨老师并不认为二者之间有等号关系，统合论只是更适合解释司法实务中分歧的学说，适合司法实务的学说应当是好用、易用，能够说清楚背后道理的学说。
第三，在统合方式层面，本报告并非仅仅划分出事前/事后的视角，而是尝试进行详细论述，挖掘这一视角背后的内涵。具体而言，初级规范划定了行为标准的范围，次级规则发挥了检验前者有效性的作用，如果在前者划定的范围内行为时仍然无法有效避免结果发生，此时就不能对行为人进行非难。
第四，在结果中解释结果回避可能性的做法，将结果回避可能性问题理解为法益的恶化或不良变更，具有新颖性。但是，这一观点背后存在疑问。对于“京道口案”一类的案件，一般人都会认为结果确实已经发生，这一观点也与相关论者反对风险升高理论的做法存在矛盾。
第五，对于周老师认为结果回避可能性的框架中装入了过多内容，十分赞同。未必一定要使用结果回避可能性这一术语，在实务中以法不强人所难的法理对相关案件予以出罪即可。
针对孟老师的点评，杨老师从以下几个方面作出了回应。
第一，将结果回避可能性定位在风险实现关联中的反向规则，这种观点是在归责关联性意义上理解结果回避可能性。但如果在一开始就以结果回避可能性的缺失去否认注意义务违反，可以起到明确行为标准，保障行为自由的作用。
第二，孟老师认为结果回避可能性应当回应实践需要，尽可能地简便，容易使司法人员接受，对于这一点非常认可。报告人此前的研究，包括统合论的观点，背后的考虑都是希望使得理论更加简单，更加容易上手。
问题一：结果回避可能性应当在事实归因层面讨论还是在规范归责层面讨论？
回应一：目前大部分学者都是在规范归责的层面处理，但也确实有部分学者在归因层面处理。如果放在归因层面处理，会使得结果回避可能性的功能大大受限。判断某一规范在避免结果的问题上是否有效，有效性本身就是一个规范判断的问题。
问题二：结果回避可能性与各种要素都有关联，为了避免含混，能否仿照德国通说，将其集中在义务违反关联性中进行判断？
回应二：一方面，早在客观归责理论之前，日本刑法学研究就已经建立起了实行行为的理论体系，能够一定程度上解决行为实质认定的问题，学者自然就会从行为理论、注意义务的角度思考结果回避可能性的相关问题。如果要效仿德国，或许就要“推倒重来”，放弃实行行为理论，接受客观归责理论，未必能得到学者的认可。另一方面，也没有必要纠结于使用“义务违反关联性”还是“事后的结果回避可能性”的概念，又或是“他行为可能性”的概念，它们探讨的内容具有相似性，背后的法理是一样的。
问题三：行为无价值和结果无价值之争是否有存在的必要？
回应三：行为无价值和结果无价值的争论在学理上是可以存在的，因为二者的思维底色不一样。但在实践中，还是要以解决具体问题为主。针对具体问题得出的结论往往不会因行为无价值论还是结果无价值论而有所不同。而且，持不同立场的学者也希望自己的结论在绝大多数案件中都保持一致。
问题四：假定因果关系和结果回避可能性有何区别？
回应四：假定因果关系中假设的是未发生的案件事实。不能认为未发生的案件事实会影响因果关系，所以我们一般认为假定因果关系不影响因果关系的认定。而结果回避可能性探讨的并非是事实层面的问题，而是“实施这个行为对于防止结果的发生是否有效”这一规范层面的问题，所以很多学者对假定因果关系与结果回避可能性进行区分：前者不影响因果关系的认定，后者影响因果关系的认定。
问题五：故意犯中是否要探讨结果回避可能性的问题？
回应五：在故意犯中未必要用这样的名词。例如，在故意的不作为犯中，我们会强调作为可能性。但究竟是称其为“作为可能性”还是“事前的结果回避可能性”并不重要，因为无论是作为可能性还是结果回避可能性，其背后共通的法理都是法不强人所难。
整理人：王艺颖，中国政法大学刑法学专业23级硕士研究生
李嘉阳，中国政法大学刑法学专业24级硕士研究生
感谢主讲人杨绪峰、主持人曾文科、与谈人周芊妤、孟红艳对本文章的指导与帮助。
第四讲精彩回放
注：欢迎读者朋友们留下您想与讲者进一步讨论、互动议题;本系列特设"第九讲学术总结"邀请郑军男教授与七位学者一同回应为读者释疑。
推荐影音
日本判例第一季（全系列）
［留日青年学者|第一季|日本判例百选•刑法解读］系列专讲，由元照读书馆、月旦知识库与七位发起学者曾文科、张梓弦、石亚淙、蔡颖、姚培培、简爱、陈少青（依开讲时间排序）共同承办，特邀前辈陈子平教授担任第一讲特邀嘉宾，特邀前辈付立庆教授担任学术总结人。
主讲人聚焦量的防卫过当、不作为犯、财产犯罪、被害人自陷风险、承继共犯、名誉损毁、诈骗罪等刑法犯罪论中的核心问题，引领读者学习解读判例方法与分析能力。
扫码即可购买
点击目录了解每一讲精彩内容
