能否将在建建筑物未建部分作为抵押物进行登记
本文发表于《中国不动产》2020年第11期
《物权法》规定，正在建造的建筑物可以抵押，应当办理抵押登记。在建建筑物由于一直处于建造过程中，其物理形态不断发生变动，如何登记在建建筑物抵押的内容，登记人员时常感到困惑。有地方询问能否对在建建筑物未建部分进行抵押，众说纷纭。这个问题比较典型，涉及对在建建筑物法律性质，抵押物属性等方面的认定，笔者试从民法原理及现行相关规定出发做一解析。
一、不动产登记的物权必须是特定和独立
《不动产登记暂行条例》规定，本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。首先要明确不动产登记的是物中的不动产的物权。作为物权公示的手段，对权属事项的登记是不动产登记的核心内容。传统民法认为，物权以直接支配标的物为内容，为防止他人不小心侵入到物权人的权利范围侵害其权利，必须对物权的权利状态进行公示，在动产是为交付，不动产则是登记。因此作为物权客体的物必须具有特定性和独立性。特定性不必是物理上的特定，也可以是社会或者经济观念上的特定。在建建筑物未建的部分尚未存在，尚未成为特定的物，形象的说是“空气房”，属于虚构出来的物，自然不能成为物权的客体，对其予以不动产登记也与物权公示的初衷不符。举例而言，你要购买空调，即使你已经签订合同全额交付空调款，但在店家没有指定或搬运某台空调给你前，即使一排的空调在你面前，也不能说你对空调享有物权。原因无他，物未特定，物权也不存在。
其次不动产登记的物权客体必须是独立物，即可以人为划分并独自存在，且在功能上可以独立的满足某一方面的需要，这也是划分不动产单元的标准。目前法律上尚无在建建筑物的明确定义。日本法务省民事局所订《不动产登记事务取级手续准则》规定，建筑物是指具有屋顶和墙壁或其他类似物体，定着于土地上，依据其目的用途，已经达到可供使用的状态。我国台湾地区通说认为建筑物应上面有墙体覆盖，足以遮蔽风雨，可以独立出入并达到经济上的使用目的。台湾地区学者谢在全认为未完成的建筑物附着于土地上，与土地可明确区分，应看做是各种建筑材料的组合，在社会交易观念上不妨认为是独立物，实质上不认可将其作为不动产，而是附着于土地上的动产。我国《建筑法》规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。竣工验收是建设单位根据建筑工程质量管理法律制度和建筑工程竣工验收技术规范标准，以及建设工程合同的约定，组织设计、施工、工程监理等有关单位对建筑工程查验接收的行为。原《房屋登记办法》将在建建筑物表述为在建工程实际上更符合在建建筑物的特性，体现了其未竣工的状态。在建建筑物因其尚未竣工验收，功能上尚未达到可供使用的状态，只有竣工验收合格后才具有使用价值，且该价值独立于土地，在社会观念及法律上作为建筑物即独立物看待。
结合相关规定，可认为未经竣工验收的建筑物即属于在建建筑物。法律及实务中在建建筑物不能进行不动产所有权首次登记，只能进行预售商品房预告登记，其理由就在于此。预告登记登记的并非物权，只是对债权请求权的暂时性的物权保护，《物权法》规定预告登记后只能够进行不动产登记之日前三个月内未申请登记的，预告登记失效，也是为了督促权利人尽快终结权利的不确定状态，进行物权的本登记。
二、在建建筑物应视为整体进行抵押权登记
虽然在建建筑物并未形成可以依据其目的具有使用功能的不动产，但由于其附着于土地不断投入建筑材料进行施工，客观上有成为建筑物的可能，具有交换价值，可以作为抵押物进行抵押权登记。在建建筑物大多数情况下一直在建设，具体状态在不断变动，抵押时如何确定抵押物的范围，是否需要实地查看时明确建设的楼层，抵押后建设的楼层是否作为抵押物的范围，也应根据在建建筑物的性质来判断。
比如申请人取得建造十层住宅建设工程规划许可证，抵押时已经完成二层，是否应实地查看，在不动产登记簿记载为只抵押二层呢。笔者认为，在建建筑物纵然已经封顶并颁发了预售许可证，但只要未经竣工验收，都应作为一个独立物来登记，与建设了几层无关。毕竟没有竣工的房屋住宅无法实现居住的功能，各套也不能作为住宅独立满足居住的功能和需求，不能单独将某一间或某一层抽取出来作为独立的不动产单元予以登记。在建建筑物抵押后即使继续加盖，加盖的楼层亦非独立物，没有独立的出入口，还是必须从原建筑物进入，不能独立使用，只能作为原在建建筑物或土地的附属物。抵押后建筑的楼层不具有使用意义上的价值，无法分开使用，这点与竣工验收后的成套商品住宅不同。
因此在建建筑物应作为一个整体登记和抵押，既包括抵押时的建筑状态，也包括其后不断的添砖加瓦建设的楼层。抵押后增加部分没有独立性，也应视为在建建筑物的一部分。由于在建建筑物抵押大多是为了获取进一步建造的资金，这些资金形成的新增的建造部分一并作为抵押权标的并未损害抵押人利益，一并处分更有利于在建建筑物价值的实现和后续的完工，避免争议和纠纷，也是保护预购商品房购买人的利益。且预购商品房的购买人的权益优先于银行对在建建筑物的抵押权。为平衡利益，也应对在建建筑物抵押权人的利益予以保护。可规定在建建筑物抵押权及于抵押后增加的部分，在抵押权实现时一并拍卖处置并优先受偿。
《物权法》规定登记机构必要时可以实地查看。《不动产登记暂行条例》规定登记机构实地查看的情形包括在建建筑物抵押权登记，部法规司《不动产登记暂行条例释义》认为主要包括两个方面：一是对已建成部分是否真实存在进行查看；二是对项目名称、坐落等进行核实，有必要还可拍照记录。《不动产登记暂行条例实施细则》进一步细化明确查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况，看其权属证明、登记簿以及申请材料的记载是否一致，并未要求登记在建建筑物的楼层等情况。不动产登记簿要求填写在建建筑物抵押范围，指的是抵押合同约定的在建建筑物抵押范围，也未要求登记在建建筑物建造情况。
因此抵押时在建建筑物的建造情况对抵押权实现没有意义，无需记载。在建建筑物应以整体作为土地的附属物抵押登记，不能单独抵押，更不能抵押登记尚未建造的“空气房”。
