能否将不动产登记到死者名下
本文发表于《中国不动产》2020年第12期
地方有个案例，被继承人有两个儿子，小儿子伪造独子证明申请办理了不动产继承转移登记，将被继承人名下所有不动产转移到自己名下。大儿子知道后提起民事诉讼，法院判决确认被继承人有两个儿子。大儿子持法院判决向不动产登记机构申请要求撤销登记。登记人员认为撤销登记后不动产要登记给已经死亡的被继承人，与理不合。笔者在工作交流中也多次听到这样的观点，绝对不可发“死人证”。本文试从不动产登记基本原理探讨发“死人证”涉及的法律问题。
一、登记同意是不动产登记的申请要件
通说认为，我国采取债权形式主义的物权变动模式，将物权变动模式分为依法律行为进行和非依法律行为发生两种。依法律行为进行的物权变动发生效力则需要具备“合意+公示（在不动产为登记，动产为交付）”两个条件。不动产登记制度更接近德瑞等国的权利登记制，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。因此不动产登记以依申请为原则，登记程序的启动应当依据当事人的申请。除另有规定的依职权登记和嘱托登记外，当事人不申请，登记机构不得主动登记。这与分散登记时期要求强制登记否则视为“非法”或者“违法”的规定不同。《物权法》淡化了登记的行政管理色彩和功能，强化了登记在私法上的物权公示作用，将是否申请的权利赋予了申请人。当事人依据意思表示形成相互之间的法律关系，为了实现合同目的维护自身权益，具有启动登记程序的动力和压力。
在承认物权行为独立性和无因性的德国，在法律意义上完成不动产物权变动，包含债权行为（即合同）、物权行为（即处分的意思表示或合意）、登记同意和登记。普鲁士登记实践显示，如果登记官需要审查债权行为的有效性，会造成登记的拖延和障碍，影响不动产交易的安全性和确定性。由于债权行为是否有效不影响物权行为的效力，《德国民法典》设计之初就将债权行为排除在外，而重点审查是否存在登记同意。所谓登记同意，是指登记义务人对登记申请所表示的同意。德国《土地登记簿法》规定，登记的完成须有登记义务人（即转让权利一方）的登记同意。它指向登记机构，是由登记机构受领的单方意思表示，且不依赖与其关联的权利基础。登记同意的内容是不动产登记的核心内容，必须明确和肯定，在我国登记制度中的表现行为即是包括询问笔录的登记申请表。德国法在登记实务中采用登记同意替代物权合意，其理由就在于立法者通过生活经验推断，同意其权利在登记簿中被转让、设立抵押权、变更或注销的，必定与合同对方当事人就实体权利基础变动达成了合意，因此仅需审查登记同意即可判断不动产登记。这也是依申请登记的理论依据。
二、登记到死者名下不违反依申请登记原则
由上述分析可以看出，依申请登记原则最主要是根据登记义务人对登记申请所表示的同意，死者没有民事权利能力，自然无法提出申请或表示同意。但撤销继承转移登记后回复登记到死者名下并不违背依申请原则。目前不动产登记相关法律没有撤销登记的规定，笔者多次强调，登记机构的登记行为是基于申请人提交的申请材料，但对物权变动的内容并没有决定权。不动产登记机构作出不动产登记的行政行为后，即具有确定力及执行力，并发生权利推定效力，原登记机构也应受其约束，不得未经必要的程序就撤销登记。只有登记原因行为无效、意思表示不存在或无效的情形才能导致登记无效，法院及行政机关方可予以撤销登记。所谓登记原因行为即买卖赠与合同、用地批文等物权变动的基础法律行为。在撤销登记前需要履行告知听证等程序以保障登记名义权利人的知情权，也满足司法机关对撤销登记行政行为的正当程序要求。但登记名义权利人拒绝或放弃听证权利不影响撤销登记行为的作出和有效性。
本案是继承转移登记，非因法律行为而发生物权变动，继承人在被继承人死亡后即享有不动产权利，惟未经登记不得处分，因无从公示有害交易安全。故被继承人有两个儿子的事实已为生效法律判决认定，则原不动产登记依据的独子证明自然为虚假，其不动产在无遗嘱和遗赠抚养协议的情况下应由第一顺位继承人均分（父母、子女和配偶），登记机构应当依职权撤销登记。撤销登记实际上涉及两个登记行为：撤销登记并回复到上一手的权利状态。由于该登记属于依职权的更正，与依申请登记不同，不存在无行为能力的死者申请的情形，回复登记到死者名下应无问题。
三、哪些情形可以登记到死者名下
另外还有两种可以登记到死者名下的情形：一种就是死者生前签订了购房合同，但未及申请办理不动产权证即告去世。这种情况有人机械套用民法规定，人的行为能力始于成年终于死亡，认为死者签订合同无效不可办理登记。实际上这一认识是错误的。对当事人行为能力的判断应以签订合同时为准，否则生前交付的房款、债务都能一笔勾销。“契约应当得到履行”，这是法治国家通行的法谚。即使我国民间也有父债子偿的俗语。被继承人死亡后，继承人即继承其一切法律地位，包括诉讼中、买卖合同上的。继承人继承被继承人在购房合同中的权利和义务，可以被继承人名义要求卖房人协助办理不动产转移登记手续，承担权利瑕疵担保义务等。卖方也可要求继承人承担交付房款等义务。在这种情况下，继承人可以被继承人名义与卖方一同向不动产登记机构申请将该不动产转移登记到被继承人名下后再办理继承转移登记，因被继承人死亡时继承人仅享有购房合同上的债权和债务关系，未经登记不享有不动产物权权利。
另一种情形是在土地房屋等不动产首次登记中，主要是登记基础比较薄弱的农村宅基地和农房确权登记发证。如果可以明确初始权利人但尚未确定继承人或者继承人对如何继承尚未达成一致意见的，为加快宅基地和农房确权登记发证进度，明晰产权，笔者认为也可以登记到死者名下。“所有权不得悬置”（也叫所有权不得未确定）是罗马法谚。所有权绝对是近代民法的三大原则，被美国《独立宣言》、法国《人权宣言》视为追求幸福的基础。所有权未确定就像自然界厌恶真空一样难以接受。由于我国不动产登记制度经过土地改革、人民公社化等多次反复，长期以来对农村不动产登记的重视不足和申请意愿不高等原因，农村存在较多尚未登记的不动产。很多是持有50年代土地改革时期的土地房屋所有权契证，但《宪法》明确我国土地只有国家和集体两类主体所有，该规定被认为是广义的征收。对于原持证人的权利，原国土资源部有答复如果继续使用土地及房屋的可以依法确认土地使用权。但那时候的权利人很多已经死亡，其继承人很多都散落各国难以聚集，甚至语言都无法沟通。当时的房屋成为危房，有的具有保护价值的成为古厝、文保单位等。如果囿于不能登记给死人的观念，这些建筑物无法盘活，对其继承人也不公平，由于历史久远材料缺失，导致后续登记更加困难。对于此类不动产，如果没有争议又有部分继承人提供相应的权属来源材料，可由部分继承人代为申请，先确权登记到被继承人名下，待继承人达成一致的继承协议后再予以转移登记。
