写在前面的话：本文试图解决政府委托代建项目的产权登记问题，观点提出后得到很多地方的认可，认为如果按此操作会给地方带来很多便利，也免去转让时的税费。但也有人提出疑问，集中在两个问题：
1、幼儿园建筑面积是否计入公摊？
2、移交的幼儿园是否有土地使用权？
石哥认为，如果确定要移交的幼儿园，在权籍调查时不应计算业主公摊面积，应独立计算面积。另外按照《民法典》、国务院55号令等规定精神，目前不动产登记中对房屋占用的土地面积基本不再要求公摊到每套房子内，土地作为其上建筑物所有权人按份共有的不动产。鉴于不动产登记时没有计算按份共有的份额，可认为约定移交幼儿园时已默认移交按份共有的土地使用权，类似可直接登记到全体业主名下的小区物业管理用房等公共配套设施。
本文写于《民法典》制定前，但文章引用的《物权法》规定在《民法典》中原样保留。
出让合同约定移交给政府的幼儿园，
如何办理不动产登记
本文发表于《中国不动产》2021年第1期
地方有个案例：房地产开发商开发住宅小区并建设配套幼儿园，土地出让合同约定幼儿园建成后无偿移交给政府。政府要求移交给政府平台投资公司，开发商、平台公司、教育局签订三方协议，协议约定幼儿园产权办给平台公司，由教育局管理使用，幼儿园性质为公办或普惠幼儿园。但对于如何办理移交手续，各地有不同理解和看法，影响了移交工作进展。如果办理转移登记，需缴纳土地增值税、契税等相关税费，数额较大。
2019年国办发文开展城镇小区配套幼儿园治理，已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，移交的幼儿园要按规定办理土地、园舍移交及资产登记手续，如何约定移交办理登记的问题显得尤为突出。本文拟从产权和登记的角度，分析如何办理约定移交的幼儿园登记。
一、出让合同约定的移交条款能否作为产权归属的依据
在出让国有建设用地使用权时要求房地产开发商配套建设社会公共事业及道路、桥梁等市政工程在地方上比较常见。自然资源部办公厅印发的《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》允许各地在新供其他建设项目用地时，将新能源汽车充电设施、无线通讯基站、分布式光伏发电设施、社区居家养老（医疗、体育、文化）服务设施、电影院（影厅）、旅游厕所等产业配套设施的建设要求纳入供地条件。这些配套设施布点分散、单体规模小、对其他建筑物构筑物有密切依附关系，一并施工比较经济合理；另一方面项目建设工作一概由代建方负责，也节约了政府组织施工需要开展招标、施工、监理等行政成本。
2008年原国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本考虑到这种情况，规定宗地范围内配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房，受让人建成后可移交给政府、由政府回购或按有关规定执行。宗地范围内同步修建有关工程配套项目，受让人同意在建成后无偿移交给政府。按照国务院关于学前教育的有关规定，城镇小区应根据居住区规划和居住人口规模，按照国家有关规定配套建设幼儿园。未按规定安排配套幼儿园建设的小区规划不予审批。因此住宅小区配套建设的幼儿园，一般在出让合同约定属于要无偿移交的工程配套项目。
建筑物在物理上属于独立物，罗马法采建筑物所有权被土地所有权吸收的原则，将建筑物作为土地的添附物。随着市场经济发展，建筑物的经济价值越来越重大，德国设立地上权制度，允许地上权人在他人所有土地上建造建筑物，建筑物被视为地上权的组成部分，不属于土地所有权人所有。在地上权消灭时，满足法定条件，建筑物、构筑物及其附属设施作为土地的添附，转归土地所有权人。我国实行土地公有制，1982年《宪法》规定土地所有权属于国家或集体，不得买卖。1988年《宪法》修正案明确土地使用权可以买卖，确立了类似地上权的建设用地使用权制度。使用权人依法取得国有土地的使用权后，有权利用该土地建造建筑物。根据《物权法》规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。也就是说，开发商自建造完成时即已取得不动产物权，无须登记。这也是我们常说的“谁投资谁所有”原则的含义，属于登记生效主义的例外情形，由于建造这一事实行为的发生依据法律规定直接取得不动产物权，属于原始取得。多数情况下，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权是属于建设用地使用权人的。开发商依法取得国有建设用地使用权后，在该地块上投资建造房屋，无论按照规划要求建设的是商品房还是配套设施，此时只有该开发商方可取得不动产物权。这也是《物权法》第142条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的立法依据。
但第142条还有但书条款：“但有相反证据证明的除外。”《物权法》也规定了例外情形：建筑区划内的道路、绿地及其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，但属于城镇公共道路、城镇公共绿地除外。房地产开发商在销售商品房时，将可以有偿转让部分的配套设施列入公摊面积一并销售或单独销售后，此时该部分配套设施的不动产物权人就变为小区业主共有或单独所有，而未列入公摊面积进行销售的不动产物权仍然属于房地产开发企业。城镇公共道路、城镇公共绿地则属于政府所有，开发商在其中的角色相当于政府委托代建。难以想象公共道路、公共绿地登记为开发商所有对公共利益造成的影响。在本世纪早期，部分地方财政不充裕的时候，也有采用由开发商代建桥梁公路后移交给政府的情形。全国人大法工委编《物权法释义》认为，在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但所有权归国家。这部分设施，性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分证据证明的事先约定来确定，而不是当然归建设用地使用权人。因此对于建筑物的产权归属，如果有法律直接规定、合同约定直接明确的，就不适用谁建造谁拥有的原则。从出让合同的约定看，移交和回购是两种方式，回购属于转让行为，应提交回购协议并办理转移登记。开发商依据建造行为对幼儿园、学校、养老院、道路等配套设施进行合法占有。但出让合同有约定应无偿移交给政府的，应认为产权属于政府，开发商的建设行为只是接受委托的代建性质。至于有的地方认为应退还部分出让金，其实没有必要，因为出让时已经约定清楚。
二、移交给政府的幼儿园应如何登记
在大部分情况下，国有建设用地使用权及房屋所有权属于国有建设用地使用权人。这也是《不动产登记操作规范》规定首次登记的申请主体应当为不动产登记簿或土地权属来源材料记载的国有建设用地使用权人的原因。但是由于上文所述的例外情况，这两者可能是不一致的。《不动产登记暂行条例实施细则》明确规定，办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。可见在有法律规定或者合同约定的情况下，国有建设用地使用权人也不都是地上房屋所有权人，应按《物权法》的规定加以修改，法律有规定或者合同有约定的除外。
另一方面，建设工程符合规划、房屋竣工验收等材料只是表明房屋等建筑物的状态，并非对其权属状况的来源依据，不属于登记原因证明文件，只是为了满足《物权法》规定的合法建造和安全监管等方面考虑。我国台湾地区学者认为，如果没有自己出资建造的事实，即使是符合规划、房屋竣工验收等材料记载的主体，也不能当然取得建筑物所有权，因为上述相关许可证照是行政主管部门为管理建设等行为所采取的行政措施，只能作为认定是何人出卖建筑物的参考，但不能仅凭该材料即可认定为建筑物的原始取得人。另一方面，实践中对古厝的保护，历史遗留问题的处理等情形一般采用保留建筑物的出让方式，通过收回土地或征收后注销建筑物所有权，一并出让给建设用地使用权人，建筑物可以保留继续使用，如果按照现有规定就无法进行登记。
《不动产登记操作规范》要求审查建设工程符合规划、房屋竣工验收等材料记载的主体是否与不动产登记簿或土地权属来源材料记载的权利主体一致，实际上没有区分权属证明与行政许可。审查要点不能看权利主体与被许可人是否一致，而是要看被许可的项目与需要登记的不动产是否一致。
因此出让合同约定要无偿移交政府的幼儿园等配套设施的所有权属于政府，可以在房屋首次登记申请时直接依照合同约定登记给政府。政府属于机关法人，在履行社会公共事务管理等事项中的具体行为由其他职能部门或者国有公司行使，比如幼儿园归教育局，养老院归民政局，办公楼交给投资平台公司等，建议可以直接在出让合同中明确届时移交的机构直接办理首次登记。
