抵押权转移登记容易混淆的几个问题
本文发表于《中国不动产》2019年第3期
抵押权设立目的是不转移物的占有而担保债权的实现，从而既能发挥物的交换价值，又不妨害物的使用价值，有助于充分发挥物的效用，促进社会资金融通。作为债权担保的手段，抵押权时为债权将来得到满足而存在的，性质上是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利，因此从属性是抵押权最重要的性质。抵押权的从属性，指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权。之前笔者有写过如何应用抵押权成立的从属性办理抵押权设立登记（见《中国房地产》2017年第11期，《中国不动产》2017年第10期）。这里讨论的是抵押权处分权上的从属性，即抵押权需附随于担保债权，方可转移或者成为其他债权的担保。本文试结合不动产登记实践，讨论如何应用抵押权转移的从属性原理办理债权转移、债务承担情况下的抵押权登记，并对容易混淆的抵押权转移和抵押物转移做了说明。
一、抵押权只能随主债权转移而转移
《担保法》、《物权法》明确，担保合同是主债权债务合同的从合同，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》则规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。因此，只要没有出现合同性质不能转让、法律禁止转让或当事人约定禁止转让的情况，自债权转让合同生效时发生债权转让的效力，抵押权随之一起转让。债权受让人可以持债权转让合同向登记机构申请办理抵押权转移登记，将抵押权人由原债权人登记为受让人。但如果主债权部分转让，根据抵押权不可分性原理，只要被担保的债权未得到全部清偿，即使主债权分割、部分清偿或部分消灭，抵押权仍然担保各部分的债权或者剩余的债权，即抵押物的全部，担保债权的各部，不受影响。此时抵押权不变，由几个抵押权人共享，由抵押权人按其债权额共有抵押权。
值得讨论的是如果当事人约定了抵押权不随债权一起转让，如何办理抵押权转移登记。如果当事人有特别约定，一般认为此项特约在当事人间有效，属于抵押权的约定消灭事由（谢在全，民法物权论），受让人取得的是无抵押的债权，抵押权因债权转让而消灭，但此时登记机构无需予以注销登记，抵押权是否消灭可由法院判决，抵押权也可请求注销其抵押权登记。若抵押权人和债权受让人一同向登记机构申请抵押权转移登记，登记机构难以一一查询原申请登记的抵押合同是否有抵押权不随债权一起转让的约定，一旦予以办理抵押权转移登记，可能会导致债权受让人善意取得抵押权，面临登记错误的诉讼。建议可在《不动产登记法》中明确，如果抵押合同有特约抵押权不随债权一起转让的，应记载在不动产登记簿附记中，起到物权公示的作用。未经记载，不得对抗第三人。
债权转让是一种处分行为，转让合同一旦生效，在债权让与人与受让人之间立即发生债权让与效力，此时会出现抵押权何时转移的问题。自《物权法》文义解释，可以认为物权法规定的抵押权转移情况属于法定转移，无需登记即可生效，属于《物权法》第9条登记生效情形的例外，否则会出现签订债权转让合同后办理抵押权转移登记前所转让的债权没有抵押权的情形。由于债权转让不具备公示性，债务人可能不知道债权是否转让，仍然向原债权人履行合同债务。为了保护债务人和第三人的利益，《合同法》规定债权人有通知债务人的义务。未经通知，该转让不对债务人发生效力。以让与通知作为对于债务人生效的要件，未通知债务人，仅在受让人和让与人间及原则上对于第三人的关系发生移转的效力，对于债务人则尚未发生让与的效力。受让人不得依据受让的债权对债务人要求其主张权利履行债务。但即使未经通知，该债权也已经转移，抵押权随之一起转移。《不动产登记操作规范（试行）》规定办理抵押权转移登记必须提交债权人已经通知债务人的材料，其实没有必要，可以取消。
二、债务承担无需进行抵押权变更登记
按照《合同法》的规定，债务人可以将合同的义务全部或者部分转移给第三人的。有人认为，债务人经债权人同意向他人转移债务的，且抵押人愿意为债务受让人继续做抵押担保，应当申请原抵押权注销登记和新的抵押权首次登记。（刘守君，《不动产登记典型案例解析》第61讲）笔者认为，这是混淆了债的变更和消灭。债的变更，是指不改变债的关系的同一性，而变更其内容或主体。债务承担是债的主体的变更，属于广义的债的变更，既存的债依然继续存在，仍属债的变更的一种，并非消灭原有的债务而成立新的债务。我国《合同法》区分债的内容变更及主体的变更，规定为合同变更和转让，但不能否认都是同一债权债务关系。如果原来的债的关系消灭而成立新的债，比如讲买卖合同变更为借贷合同，则属于债的更改，原来双方当事人所负支付价款及转移标的物的义务消灭，另外成立借贷合同。
债务由第三人承担时有两种情况，一种是重叠（并存）的债务承担，原债务人的债务依然存在，第三人加入到债的关系中，成为另一债务人，与原债务人一起承担债务，对抵押权没有影响。另一种是免责的债务承担，原债务人的债务由第三人承担，原债务人则脱离债的关系，不再承担债务，债权人对原债务人没有债权存在。此时抵押权的效力，根据抵押物由何人提供而不同。如果抵押人是原债务人，可以推定当事人有使抵押权继续存在的意思，则抵押权不因债务承担受到影响，依然担保该债务的实现，无需进行抵押权变更登记。如果抵押人是第三人，按照最高法院关于《担保法》的司法解释，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任，抵押权因债务的承担而消灭。此时即使不申请抵押权注销登记，抵押权也因法律规定的原因消灭，登记仅有形式上的效力。如果债务承担得到抵押人书面同意，则该抵押权依然有效存在并担保债务的履行，抵押权人、抵押人均未发生变化。原国土资源部制定的抵押权不动产登记簿样式并未要求登记债务人，故无需记载在登记簿，不属于《不动产登记操作规范（试行）》规定的抵押权变更登记的类型，即在此情形下，抵押权无需变更登记。如该第三人就是债务的承担人，因已由担保他人的债务变为担保自己的债务，可以认为无需再同意，抵押权依然存在，无需抵押权变更登记。
三、抵押物转移不会导致抵押权转移
实践中容易出现混淆的是抵押权和抵押物的转移。抵押权是典型的担保物权，为了确保债权的清偿，就供担保的财产变卖所得价款的优先受偿权。抵押权本质上是对抵押物交换价值的优先支配权，该支配脱离占有，故能实现使用价值和交换价值的分离，充分发挥抵押物的效用，促进社会金融融通。大陆法系民法认为，只要抵押物存在，抵押权的效力就及于抵押物，无论抵押物被变卖几次，只要抵押权登记依然存在，受让人取得的是有抵押权负担的抵押物，当发生抵押权实现的情形时，抵押权人可以追及到抵押物所在地行使抵押权。这是由于大陆法系抵押权最先是由罗马法的所有权质演变而来，刚开始都是不动产抵押，随着不动产登记制度的完备，物权公示制度的完善，受让人购买前可方便查询到不动产的抵押等权利状况，不至于影响第三人的利益，不影响交易的安全性。抵押物转移是所有权的转移，按照物权法原理，作为定限物权的抵押权是优先于所有权，因所有权人设置定限物权的时候已经将该部分的权能让渡给定限物权人以实现抵押物的价值。抵押权依附于主债权而存在，依抵押权的性质，抵押权转移只发生在被担保的主债权转移的情况。我国《物权法》没有区分动产和不动产抵押，担心害及已抵押动产的买受人的权益，没有承认抵押权的追及力，但在抵押权的从属性的规定上与大陆法系国家是一致的，即抵押权只能随被担保的主债权发生转移，抵押物转移不会发生抵押权转移的效果，而是根据是否得到抵押权人的同意发生无效、消灭等不同效力。
