已抵押的不动产转让时如何办理转移登记
本文发表于《中国不动产》2021年第2期
2021年1月1日《民法典》施行后，在不动产抵押权方面比较大的变化就是已办理抵押权登记的不动产无需解除抵押或取得抵押权人同意即可转让。目前已抵押的不动产办理转移登记的操作规范还没出台，各地不动产登记机构反映已经接到很多群众咨询如何办理已抵押的不动产转让。本文拟结合民法原理和有关规定对此如何办理已抵押不动产转移登记进行探讨。
一、抵押物转让规定的历史沿革和意义
《民法典》第406条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。” 所谓的“抵押权不受影响”，其实就是抵押权的物权追及力。只要发生债务人不履行被担保债务的情形，无论抵押物被转让多少手，抵押权人都可以追至抵押物所在地行使抵押权，通过拍卖、变卖抵押物并就所得价款优先受偿等方式保障抵押权人的主债权得到清偿。抵押权籍此实现不转移物的占有而担保债权的目的，既能发挥物的交换价值，又不妨害物的使用价值，充分发挥物的效用，促进社会资金融通。
我国对抵押物转让的规则经过多次变更。1995年《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。抵押物转让只要履行通知或告知程序即可。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。明确承认不动产即使已经转让，抵押权依然具有物上追及力。《物权法》则有所改变， “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，此处的“不得转让”在全国人大法工委主编的《中华人民共和国物权法释义》中被认为是效力禁止性规定，即违反将导致转让抵押物的合同无效，否定了抵押权的追及力。《民法典》的规定遵循了大陆法系的传统法理，维护了所有权人的处分权。
二、已抵押的不动产转让时如何办理转移登记
各地在实践中容易将抵押物转移视作抵押权转移，并认为抵押物转移后抵押人也发生了变化，应进行变更登记。实际上抵押物转移是所有权的转移，抵押人和抵押权人依然不受影响。
抵押权是为担保债务履行而设，依附于所担保的债权存在，只会随债权转移而转移。债权转让是形成行为，作出即可生效，因此《民法典》明确债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利, 不因该从权利未办理转移登记手续受到影响。抵押人在为自己或第三人设定抵押权时必须对抵押物具有处分的行为能力和处分权，因为设定抵押是处分物权的行为，必须是有权处分。因此没有处分权能的宅基地使用权人和划拨用地使用权人不能或者需要经过批准方可设定抵押。这与合同卖方签订合同时尚未取得合同标的物的所有权合同依然有效不同。对是否有权处分的认定以处分时为准，即使权利人后来将抵押物卖给他人，只要其设定抵押权时属于有权处分，抵押有效，抵押人依然是原权利人，无需变更。签订购房合同的当事人即使签订后申请登记前即死亡，只要其在签订时具有行为能力，合同依然有效成立，是同一个道理。如果对这点认识不清要求将抵押人变更为受让人，就会面临法律难题：受让人并未作出设定抵押权的意思表示和登记申请，如何成为抵押人并设立抵押权。如果受让后设立抵押权则涉及原抵押权的注销和新抵押权的设立，并非同一抵押权。且受让人申请抵押权登记时必须取得抵押物所有权，否则属于无权处分。
从另一方面看，抵押权本质上是对抵押物交换价值的优先支配权，该支配脱离占有，故能实现使用价值和交换价值的分离。只要抵押权登记依然存在，抵押物上一直有抵押权这个负担。抵押权好比是抵押物上的定时炸弹，遥控开关在抵押权人手上，当发生抵押权实现的情形时，抵押权人可追及到抵押物所在地行使抵押权，相当于按下爆炸开关。抵押物受让人将面临钱货两空的局面。
鉴于《民法典》的普法和宣传需要一定的时间，法治意识不高的公民不再少数，对于不动产买卖和登记缺乏必要的中介和法律辅助，可能存在未查询抵押状态或不知道转让规则发生变化即购买抵押物导致利益受损的情形。不动产登记机构要加快完成存量数据整合，确保不动产登记信息查询结果准确无误，避免由于遗漏抵押权信息导致被起诉。也可以考虑在不动产登记申请时对购房人进行风险提示。
三、禁止抵押物转让的约定是否必须记载
《民法典》第406条除了规定抵押物可以直接转让，还有但书条款“当事人另有约定的，按照其约定。”虽然即使不动产转让后抵押权依然存在作为债权的担保，购买抵押物的受让人应当自担风险。但由于增加了抵押权实现的难度，减少了债务人履行债务的动力，抵押权人特别是银行应该不会坐视这种情形发生，很有可能银行会将抵押物在抵押期间不得转让作为抵押合同的格式条款，登记机构要考虑是否需要将此约定记载到登记簿上。
从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》看，第43条规定根据当事人约定禁止或者限制转让抵押财产是否登记，区分了抵押人违反约定转让抵押财产的效力：约定已登记的，转让合同无效，转让不发生物权效力：约定未登记的，转让合同有效，转让发生物权效力，但抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。该解释明确该约定在已经登记的情形下可以对抗第三人。那么能否登记的球踢给了不动产登记机构。
要明确不动产登记机构是否需要登记当事人禁止或者限制转让抵押财产的约定，首先要明确该约定是否具有登记能力。登记能力是从德国法上引入的概念，是指各种不动产权利依据法律被纳入登记的权利（孙宪忠语）。确定具有登记能力的权利范围时，应以不动产登记的目的为出发点，亦即不动产登记簿要反映与公示不动产上的法律关系。并非不动产上所有法律关系都要进行公示。有些权利如债权性权利或约定，其对外公示对权利交易并无重大法律意义，如果将他们也纳入登记，不仅会使登记制度丧失其目的，而且会加重登记工作。因此有必要对登记权利范围做一定的限制。《民法典》上有多处涉及当事人另有约定的情形，除了禁止转让抵押物的约定外，还有单独转让抵押权、设立居住权的住宅可以出租、有偿设立居住权等约定，这些约定哪些能够登记，应有明确的标准。
德国法学家鲍尔、施蒂尔纳认为，是否具有登记能力，要根据《德国民法典》第892条规定推导，看登记簿记载事项能否对善意第三人的不动产权利产生物权限制。该条第1款规定，“当权利人对权利的处分受到为某特定人的利益而纳入登记的限制时，只有该限制在不动产登记簿中清楚记载或者为权利取得人明知的条件下，该限制方可对权利取得人生效。”按此标准，债权性权利，即使在法律效力上具有某一物权特性，基于物权法定原理，未被承认为物权的，如使用承租权和收益权，不得登记。其他债权性约定，如对居住权的无偿性约定，不动产上没有公共信用力的个人关系如结婚、监护、照管等，也不具有登记能力。除了法定的物权具有登记能力外，限制权利人处分物权的相对处分限制可以登记。相对处分限制指与不动产物权有合法联系的相对人为保护自己的利益而对权利人的行为进行限制的登记。该限制并不是彻底剥夺权利人的处分权利，而是当权利人行使对相对人利益造成损害的处分权利时，禁止这种行为的后果发生。处分限制可以因法律直接规定产生，也可以因当事人的协议产生。禁止或限制转让抵押物的约定属于相对处分限制，影响到第三人对不动产权利的取得和交易，具有登记能力，可以记载到登记簿。但注意应将该约定作为不动产登记信息查询。不动产上的公法限制，如根据空间规划对建筑物的限制属于绝对处分限制，无需登记公示即可生效。能引起权利归属变动的婚姻财产关系，比如夫妻双方的财产约定，依此标准也是可以登记的。禁止抵押物转让的约定属于会对第三人权利交易起物权限制的相对处分限制，应当作为登记簿记载事项记载。
因此按照《民法典》规定办理已抵押的不动产转移登记，在登记程序上的变化是不收取抵押权人的同意转让材料、不要求抵押人注销抵押权，按照正常的转移登记程序进行登记即可，无需变更登记簿或者不动产登记证明的抵押内容，抵押人的记载保持不变，原先的抵押权登记内容依然有效，抵押权顺位保持不变。
