【编者按】
北京李营营律师
最高法院：被诉侵权人是否实施使用商业秘密行为的司法审查思路
根据被诉侵权人研发情况、原告研发生产情况、被诉侵权人接触可能性等因素，综合认定被告是否使用原告商业秘密
阅读提示
要求被告举证，并不是一句轻描淡写、无关痛痒的话，这意味着如果被告不能举证，法院就会对其做不利的认定，甚至你可以将它理解为“法院即将开具的罚单”。在商业秘密案件中，除了审查原告主张的秘点是否构成商业秘密外，还有一个非常关键且无法绕过的问题，那就是如何认定被诉侵权人是否实施了侵犯商业秘密的行为。反法第九条规定了特定的侵犯商业秘密的情形，不同的侵权行为模式下法院审理认定思路存在不同。本期，李营营律师团队根据多年来办理商业秘密案件的经验，结合近日最高人民法院审结的一则典型案例，与大家分享使用类型的侵权模式下，法院认定是否实施侵权行为的思路。
裁判要旨
被诉侵权人具有接触秘点的可能性且被告提供的秘点与原告主张保护的秘点无实质区别的情况下，根据被诉侵权人研发情况、原告研发生产情况、被诉侵权人接触可能性等因素，综合认定被告是否使用原告商业秘密。
基本案情
争议焦点
法院裁判观点
一、首先，审查清楚被告汇某公司是否存在不正当获取涉案商业秘密的行为，这是审查被告是否使用涉案商业秘密行为的重要前提。
关于该点，最高人民法院认为，基于在案证据，韩某华、李某梅、焦某宾违反保密义务，向汇某公司披露涉案技术信息，汇某公司不正当获取涉案技术信息具有高度盖然性，一审法院认为汇某公司以不正当手段获取了长某公司的涉案技术信息具有事实和法律依据。
二、其次，审查原告主张保护的秘点与被告自证来源的秘点是否存在实质区别。
最高人民法院认为，在汇某公司存在不正当获取涉案商业秘密的行为，且汇某公司销售的被诉侵权产品与长某公司“长某露”产品功效近似、汇某公司曾对外宣传被诉侵权产品系长某公司“长某露”产品的升级产品的情况下，应由汇某公司承担举证责任，证明其实际实施的工艺规程与长某公司工艺规程不同。本案中，监测报告中记载的汇某公司制备被诉侵权产品的工艺规程与长某公司主张的秘点2、秘点6中黄精煮提工艺无实质性区别。
三、最后，接触+相似均成立的前提下，被诉侵权人必须举证证明其有合法来源。否则，法院将根据原告发展历程、研发情况、研发证据、被告研发证据、被告接触可能性对被告作出不利的认定。
案例来源：《湖南长某生物工程股份有限公司、湖南汇某生物科技有限公司等侵害商业秘密纠纷二审判决书》[案号：(2022)最高法知民终17号]
商密实战指南
如果原被告生产的产品系存在竞争关系的相似产品，此时，一旦法院认定被告以不正当手段获取了原告的技术秘密，那么，就会认定涉案商业秘密确实存在被使用的风险，就会要求被告就其不存在侵犯商业秘密的行为承担举证责任。要求被告举证，并不是一句轻描淡写、无关痛痒的话，这意味着如果被告不能举证，法院就会对其做不利的认定。例如，如果被告不能举证其未不正当获取，法院就会认定其存在不正当获取的高度可能性。如果被告不能举证其有合法来源，法院就会认定其无合法来源。如果被告不能举证涉案产品的利润率等财务数据，法院就会朝着对原告有利、对被告不利的方向认定被告获利金额等等。所以，法院要求被告举证绝对不是一句轻松的话，甚至你可以将它理解为“法院即将开具的罚单”。
本案中，原告实际上是拥有全套的涉案产品生产技术的，但是原告提交给鉴定机构和法院的《工艺规程技术控点》中却缺少该公司工艺规程中关于龟∕鱼提取物的相对密度、PH值、蛋白质含量、具体生产流程和工艺、收率/物料平衡计算方法及限度、原药材消耗定额、辅料消耗定额、设备组合等具体、详细的技术参数信息，直接导致文件上记载的内容与所主张保护的商业秘密存在明显差异，法院对相应的鉴定意见未采信。因未发现检材中记载有对应的技术信息，法院对缺少秘点载体的部分未支持。这就会导致原告的部分秘点已经被暴露，后续存在被他人“免费合法”使用的情况。
李营营律师提示：知识产权案件，尤其是商业秘密案件涉及证据保全、秘点的总结和确定、非公知的分析论证、采取合理保密措施的分析论证、非公知鉴定、同一性鉴定、损失鉴定、损失计算、侵权论证、证据规则的巧妙运用等多项复杂法律问题，案件本身难度大、综合性强，稍有不慎就会满盘皆输。不管是原告还是被告，应当聘请专业的、有丰富经验的商业秘密律师，为案件和自身合法权益保驾护航。记住，在知识产权案件，尤其是商业秘密案件中，没有绝对的法律观点。可以说每一个案件都有50%的胜诉率和50%的败诉率，当事人如果聘请专业的商业秘密律师，就可以大大提升争取另外50%胜诉的希望、降低另外50%败诉的风险。
关于我们
李营营 律师/合伙人
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专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所律师，毕业于中国社会科学院，民商法硕士（公司法方向），专注于商业秘密民事与刑事、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。李营营律师深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
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