​泰和泰研析 | 国有企业在合伙制基金中担任GP的法律分析

《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”该规定旨在禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体四类主体在被投资企业中承担无限连带责任。在合伙制基金中，如果基金管理人为国有独资公司、国有企业，那么其以普通合伙人身份向合伙企业出资将违反《合伙企业法》第三条的禁止性规定。

迄今为止，我国法律并未对“国有企业”的具体含义与范围进行明确、清晰、统一的界定，不同部门有着不同的认定标准。

国家工商行政管理局、国家统计局《关于划分企业登记注册类型的规定》（国统字(1998)200号）第三条的规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”

据此，在工商总局的认定的标准中国有企业仅指企业全部资产归国家所有的企业，不包括国有参股、控股的企业。不过，经过改革开放四十多年的发展，原有的国有企业基本上均按照《公司法》进行了公司制改造，实际操作中，国资委就国有企业设立及备案管理等要求已经将新设立的有限责任公司中的国有独资公司纳入国有企业管理了。所以，现在的国有企业应该是包括国有控股企业和参照国资管理的国有参股企业，以及有限责任公司中的国有独资公司。

国资委虽然没有直接以具体文件规定国有企业的标准，但是在国资委的相关文件中，能够看出国资委对于国有企业认定的标准和态度。

如《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》（国资发产权〔2007〕109号）明确表述：“本规定所称国有单位是指各级国有资产监督管理机构监管范围内的国有及国有控股企业、有关机构、事业单位等。” 还有《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号）也明确说：“上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》标注国有股东标识：

（1）政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；

（2）上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为大股东的公司制企业。

（3）上述‘（2）’中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。

（4）以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。”因此，从股权角度分析来看，国有股权单独或合计≥50%的企业应认定为国有企业。

《国家发展改革委办公厅关于印发全国股权投资企业备案管理工作会议纪要和股权投资企业备案文件指引/标准文本的通知》（发改办财金[2012]1595号）附件一《全国股权投资企业备案管理工作会议纪要》：根据有关立法部门的解释，结合股权投资实际，《股权投资企业合伙协议指引》将“国有企业”界定为“系指国有股权合计达到或超过 50%的企业”。

根据财政部2003年4月18日给公安部的回函《关于国有企业认定问题有关意见的函》(财企函[2003]9号)，其中第三部分“三、对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析：

1、从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。

2、从企业控制力的角度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。”

可见，在财政部看来，国有企业包括国有全资企业，国有股绝对控股企业和国有股相对控股企业，但对于相对控股企业应当结合股权结构、控制力等因素综合认定。

2003年7月4日“国资委、财政部、劳动保障部、税务总局”联合下发的《关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知》(国资分配[2003]21号)中第一条也提到关于国有控股企业股本比例：“一、关于国有控股企业的界定标准。859号文件规定国有大中型企业（以下简称企业）主辅分离、辅业改制的范围是国有及国有控股的大中型企业，其中国有控股是指国有绝对控股。根据国家统计局《关于印发〈关于统计上划分经济成分的规定〉的通知》（国统字〔1998〕204号），国有绝对控股是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。”

根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《<合伙企业法>释义》第三条：“国有企业是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有企业的概念则较宽泛，可以理解为包括国有独资企业、国有控股企业和国有控股公司。”

以上是通过各部委关于“国有企业”认定标准的相关规定或文件，可以看出对国有企业的认定更多是关于国有资本的占比（≥50%）及国有资本的管控地位来认定。

实务中，当基金管理人为国有独资公司、国有企业时，其对PE组织形式的选择往往有以下做法：

选择公司制模式，公司制模式中，PE是按《公司法》规定设立的有限责任公司或股份有限公司，股东以出资额为限对公司承担有限责任；基金管理人以股东身份向PE出资，以出资额为限承担有限责任。该种模式完全符合《公司法》及国有资产监管的相关法律、法规，不存在法律瑕疵。其缺点是完全放弃合伙制基金在运营上的灵活、便利。

国有企业先通过设立全资子公司或者控股子公司，再由其设立的全资子公司或控股子公司作为GP与LP组成有限合伙型基金进行股权投资，从而避免国有企业以其全部财产承担无限连带责任的风险，如下图：

此种模式虽然让国有企业通过成立全资或控股子公司进行了法律风险隔离，但是形式上依然是国有企业持股比例超过50%的情况，依据上述多数标准，所成立的全资子公司或控股子公司依然是“国有企业”。

形式上改变管理人的“国有性质”，此种做法的一般模式是：将管理公司中的国有成分降低至50%以下（＜50%），使民营成分超过50%（＞50%），整体上看，管理公司成为“民营”性质；但从股权结构上看，国有股一般保持第一大股东的地位，民营部分一般由二至三家或更多民营主体分享，单个民营主体的持股比例均低于国有股比例。同时，为增强对基金的管控，国有企业可视情况直接担任或设立管理公司担任基金的管理人，如下图：

选择合伙制，国有GP可选择与民营GP合作，共同组建合伙制基金，由民营GP出任合伙制基金的普通合伙人。组建后的合伙制基金与国有GP、民营GP共同签署委托管理协议。至于基金的管理权、控制权以及管理费、业绩报酬的分配等问题，可以在委托管理协议、合伙人大会决议、基金授权规则、决策权限等文件中进行分配，以合同方式完成国有GP对基金实际控制的制度设计。

通过比较，上述模式三、模式四，两种做法即能发挥合伙制基金的灵活性，又能更好的避免国有企业担任GP的限制性规定。但是此两种模式也并不是完全能逃避国有企业相关管理规定，因为根据前面的标准，虽然管理公司国有成分不足50%， 国有企业的控股公司依然有可能被认为是国有企业。 

综上，国有企业不能成为合伙企业的普通合伙人，目的是避免国有资产承担无限责任，从制度层面做风险隔离。在当前中央鼓励支持中央企业发起设立创业投资基金，重点投早、投小、投长期、投硬科技的大背景下，紧紧围绕新技术新领域新赛道布局，优化国有资本布局，提升运营效率，实现国有资产保值增值‌，而基于《合伙企业法》对执行事务合伙人的法定授权，使得基金管理人以普通合伙人身份设立并管理合伙制基金具有很大的现实需要，也为国有企业成为私募基金管理人（GP）的重要组成部分给予了更多政策支持。