泰和泰研析｜第三方财富管理公司涉非法吸收公众存款罪的刑法应对——基于长三角地区181件样本的实证分析

文摘 2024-12-19 17:52 广东

引言

摘要：第三方财富管理公司在爆炸式涌入市场后，在虚假型私募投资基金、股权众筹的异化、P2P网络借贷平台异化等行为模式下，近年来频频暴雷，刑事风险不断提高。通过对江浙沪地区第三方财富管理公司涉嫌非法吸收公众存款罪的181件裁判文书进行实证研究发现，司法实践中以结果归罪的现象泛滥，不当扩大了对普通员工处罚范围，对犯罪数额的认定过于粗糙和简化，也难以实现追回集资参与人的投资款项的目的。为完善金融安全刑事法律保护体系，应贯彻“严而不厉”的刑事政策，加大宽缓刑事政策的适用空间，严格落实行政责任。同时，应从提升事前防范工作、限缩刑事处罚范围、细化出罪路径三方面重构金融安全刑事法律保护体系。

关键词：第三方财富管理；非法吸收公众存款；单位犯罪；共同犯罪

一

创新与安全：第三方财富管理公司的监管政策与典型行为模式

第三方财富管理公司的定位是中介，是指独立于传统的金融机构如银行、保险、证券等，通过中立分析和客观评价金融机构开发的各种金融产品，根据客户的自身财富情况、风险承受能力以及个性化的需求，为之匹配合适的金融产品、提供理财规划的一种新型财富管理机构。[1]我国的第三方财富管理起步于2005年，早期是传统金融机构个人理财业务的衍生；2008年，随着国家扩大内需政策的出台，大众财富的快速积累，第三方财富管理迎来了迅猛发展期；2010年后，以诺亚财富、钜派投资为代表的第三方财富管理公司成功在国外资本市场上市，大中型的第三方财富管理公司开始涌入市场。

（一）第三方财富管理公司的监管政策

国内的第三方财富管理公司主要是金融机构理财产品的代理销售，通过向客户推荐金融理财产品，从合作的金融机构处收取一定比例的佣金，代销的产品可以是证券投资基金、固定收益类产品、公开市场投资、私募股权基金、保险、信托、房地产基金等，合作机构的多元化程度越高，对第三方财富公司的发展就越有利。还有一部分是为客户提供理财咨询和顾问服务，凭借信息优势为客户提供线上咨询、理财知识教育、产品推广等财富管理服务，并收取如咨询费、会员费、终端使用费等服务费用。

2011年10月施行的《证券投资基金销售管理办法》提出“独立基金销售机构”的概念，允许经申请获得“基金销售业务资格”，推动了第三方财富管理公司在基金销售领域的发展壮大。2014年陆续出台了《关于信托公司风险监管的指导意见》《关于99号文的执行细则》，要求信托公司不得委托非金融机构推介信托计划，严禁非金融机构通过提供咨询、顾问、居间等形式直接或间接推介信托计划，切断了第三方财富管理机构在信托业的无序发展。2016年4月，《私募投资基金募集行为管理办法》指出，在中国证监会注册取得基金销售业务资格同时成为中国基金业协会会员的机构，才有权接受私募基金管理人的委托募集私募基金，促进财富管理行业向专业化、机构化升级。在监管政策的影响下，部分运作相对规范的第三方财富管理公司已不再销售信托产品，而是纷纷介入上游，代销基金子公司和证券公司发行的资管产品等固收类产品。

随着财富管理业务与互联网金融的结合，资本市场开始将保护投资者的合法权益作为中心任务，对第三方财富管理公司的监管日趋严格。2018年4月发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）规定“任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品”，进一步明确了金融业务需持牌经营的规则，并强调了非金融机构发行、销售资产管理产品的法律责任。2020年10月出台的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》，明确独立基金销售机构可以开展的业务范围包括“公募基金及私募证券投资基金销售业务”，不得涉及代销私募股权基金等业务，第三方财富管理公司的业务范围再次受到限缩。2024年《关于进一步加强地方金融组织监管的通知》要求持续强化坚持金融机构持牌经营原则。可以预见，未来各类金融产品的销售都必须由持牌机构来进行，不同类型的资管产品的销售资质可能对应不同的门槛和要求。

在从严的政策导向和严格牌照监管的趋势下，多数的第三方财富管理公司正逐步从单一的代销模式转型为综合金融服务模式，介入上游资产端，成立资产管理公司，行业内形成了私募基金、基金销售和保险经纪多牌照持牌经营格局。但伴随着经济下行的压力，第三方财富管理公司的转型之路并不顺畅，开始大规模出现资金无法回笼、产品兑付困难的违约潮。

（二）第三方财富管理公司涉非法集资犯罪的行为模式

1.虚假型私募投资基金

私募投资基金是指通过非公开的方式向特定投资者、机构与个人募集基金，按投资方和管理方协商回报进行投资理财的基金产品。[2]第三方理财公司在代销信托被禁止之后，转向通过获取私募基金管理人牌照，发行金融产品。《私募投资基金监督管理暂行办法》规定私募基金不设行政审批，采用登记备案制度。私募管理机构必须向基金业协会进行登记，未经登记，不具备私募资格，同时私募机构必须对募集的产品或项目向基金业协会进行备案。除此之外，我国对于私募基金的监管并不严格，“资管新规”出台以来，要求打破“刚性兑付”，由投资者自负盈亏，这逐渐异化为部分第三方财富管理公司利用的工具。

第三方财富管理公司在没有进行登记或其募集的产品并未备案的情况下，利用群众对私募基金知识的匮乏，虚构不具备履约能力的投资项目，将其包装成年化收益率较高的私募股权投资基金进行销售，并允诺保本付息，本质是假借私募股权投资基金外壳实际从事非法集资活动。虚假型私募行为一般具有三种特征，一是行为人并不会考察基金募集对象是否合格、能否自主判别风险、是否具备承担相应风险的能力；二是行为人并不会在投资者投资前向其充分揭示投资可能带来的收益或损失，而是向其允诺投资必然会得到固定收益或者宣称用股权回购等方式变相承诺保本付息；三是此类行为除了未经备案登记外，还会通过公司网站、散发传单、发送电子邮件等方式向社会不特定人群发送信息，吸引其来投资，超出法律法规对私募方式的界定范围，具备非法集资犯罪的社会性特征。

2.股权众筹的异化

股权众筹是融资者通过出让一定比例的股权来筹集资金的一种互联网融资模式，[3]若筹资成功，则投资者与项目发起人将对该项目共享收益、共担风险；若筹资失败，则已筹款项全部退还投资人。真正的互联网股权众筹平台应当仅是连接投资人和项目发起人的信息中介机构，平台自身不参与发起人的项目、不设资金池、不进行资金自融。[4]

2014年发布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》第二条将以非公开发行方式进行的股权融资活动认定为私募股权众筹，但随后2015年施行的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确指出，股权众筹融资主要是指通过互联网渠道进行公开小额股权融资的活动，强调了股权众筹的“公开性”特征，同时规定“股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行”。以中介服务为核心的第三方财富管理公司开始以“股权众筹”等名义从事股权融资业务，利用互联网金融的概念设立虚假股权众筹平台擅自融资，投资人与众筹者不再是一一对应的关系，投资人的资金事实上直接打入“平台”账户而非融资者的个人账户，并且将其所融资金继续投放于金融市场。此时，第三方财富管理公司发挥的不再是单纯的中介职能，而是在从事资金自融，并且其还作出“零风险”、至少还本付息的承诺，构成非法集资犯罪的刑事风险较大。[5]

3.P2P网络借贷平台异化

P2P网络借贷是由第三方公司搭建互联网平台作为信息中介，将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式。其中，资金借出方只是将自己的资金借出，通过放贷获利，其行为只涉及利息是否受法律保护的问题。资金借入方虽然需要筹集资金，但并不直接面向社会公众，接触范围仅限于网络借贷平台以及个别或少数资金出借人。资金托管方只负责依法管理存入其账户的资金，不参与网贷平台的经营活动。如果有独立的提供还款担保，则担保人也只负责在债务人违约后承担债务代偿责任。即便是最受争议的网络借贷平台公司，只是负责收集掌握借贷供求信息，促成借贷交易的实现。在规范的网贷业务中，各方主体均不会涉嫌刑事法律风险。

但应然与实然的情况相去甚远，多数P2P借贷平台是从线下的第三方财富公司或其他民间房贷组织转化而来，多数平台背离居间人的角色，由信息中介异化成类银行的金融机构，具有了吸储能力，直接以融资者的形象向社会公众募集资金。[6]例如，平台将与借款人的债权和其他理财产品进行包装，利用回报率等方式吸引投资人购买债权，将投资人的资金继续用于放贷或其他经营活动，[7]或者先归集资金再寻找资金借入方，使借出方的资金进入平台的中间账户，产生资金池。[8]

二

实践：财富管理公司涉嫌非法吸收公众存款罪的案例检视

近年来，第三方财富管理公司随着互联网金融的不断发展而呈现短暂繁荣，各地第三方财富管理公司暴雷事件不断促使大众重新审视这一现象，2023年9月恒大金融财富管理（深圳）有限公司相关人员被采取刑事强制措施，2024年9月海银财富管理有限公司因涉嫌非法集资犯罪被立案侦查，第三方财富管理公司再一次被推向舆论的风口浪尖。

为直观地了解第三方财富管理公司涉非法吸收公众存款罪的现象，本文拟通过描述性分析进行深入研究，笔者在“北大法宝”案例检索平台，通过限定搜索条件为“非法吸收公众存款罪”“财富管理”，并将审理法院限定为“上海市”“江苏省”“浙江省”，经筛选，最终获取181份裁判文书，共涉及394名被告人。

（一）强制措施适用的地区差异

从案件的地区分布来看，上海市第三方财富管理公司涉非法吸收公众存款罪的案件数量最多，共120件，涉及被告人223人；江苏省共36件，涉及被告人83人；浙江省共25件，涉及被告人88人。上述数据仅仅是经公安机关侦查、法院审结的案件，对于一些集资参与人数量较少，涉案金额不大，实际上已构成非法吸收公众存款罪但未能进入刑事程序的案件，由于集资参与人不愿意报案或者其他原因，案件的犯罪黑数客观存在。[9]

上海市的检察机关对于羁押性强制措施的适用较为严格，223人中仅有34人被采取逮捕的强制措施，仅占比15.25%（详见表1），此外还有163人未被采取任何强制措施，占比高达73.09%，严格落实了《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的要求。相比之下，江苏省和浙江省的逮捕率明显较高。一般而言，第三方财富管理公司涉嫌犯罪的人员都接受过良好教育拥有较高学历、无违法犯罪前科、有较为固定的住所等稳定性特征，社会危险性总体较小，并且非羁押性强制措施的适用更利于后续案件公正审理，以及开展债务追讨、资产处置等有利于涉案财物追缴的工作，各地区均应慎用刑事强制措施，避免逮捕发挥预期刑罚的作用。

（二）涉案金额与集资参与人统计

从裁判文书记载的时间来看，第三方财富管理公司的犯罪行为大多伊始于2014年、2015年，随着2018年公安机关打击非法集资专项犯罪行动部署的推进，第三方财富管理公司开始大规模被查办，2019年成为案发高峰期。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）将非法吸收的存款数额、给存款人造成直接经济损失数额作为入罪标准，同时也是犯罪加重情节之一。

为全面了解第三方财富管理公司的犯罪状况，对上述吸存数额进行了分类统计（详见图1），裁判文书中只有2名被告人非法吸收公众存款的数额未被统计（以损失金额定罪量刑），其余均对非吸数额进行了记载，其中吸存金额最低的为180000元，吸存金额最高的为586亿余元。因第三方财富管理公司往往会和互联网金融搭线，涉及社会公众面广，吸收资金的数额较大，吸存金额超过500万元的共有347人，占比近90%，其中吸存金额超过5000万的共有39人，吸存金额超过1亿的共有149人。

相比于吸存金额，样本中对集资人参与人损失数额的记载较少，有128名被告人造成的直接经济损失并未得到统计。在已有数据中，被告人造成直接经济损失数额在10万元以下的仅有1人（详见图2），该名被告人[10]吸存金额约为2.52亿余元，未兑付金额为0，并未造成集资参与人损失。被告人造成直接经济损失超过250万元的共占比63.45%，其中经济损失超过2500万的共有57人，经济损失超过1亿元的共有54人。

值得关注的是，《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第12条[11]、《意见》第5条第2款[12]规定了应当对复投的数额作出说明，并可以作为量刑情节考虑。但司法实践中，只有2起案件明确记载了集资参与人涉嫌复投的金额，但并未说明复投金额对量刑情节的影响，能够看出司法机关并未给予复投金额应有的关注度。

（三）被告人身份及主从犯认定

第三方财富管理公司涉金融犯罪的案件需要多方协作，被告人的身份不仅会影响构罪与否，也会影响最终的定罪量刑。样本中的被告人均被作为共同犯罪处理，从表3可以看出，第三方财富管理公司的涉案被告人是公司股东、法定代表人的共有24人，公司的发起者不仅决定公司的发展方向，而且能决定公司运营的业务，一般法院往往会推定其对公司的运营模式和运营情况具有充分的了解，故而被认定为主犯的共17人，占比70.83%。

将涉案公司的总裁、董事长、总经理、副总、分部负责人归类为高级管理人员，共有92人，其一般是公司“业务”的核心。法院对该类人群主从犯的认定较为宽松，只有42人被认定为主犯，占比45.65%，这是因为在集团公司项下，公司发起者和高级管理人员会在同一案件中被评价，而高级管理人员往往是受到公司发起者的安排从事相应工作，更容易被认定为从犯。例如在王某非法吸收公众存款一案[13]中，曹某与李某合谋注册成立并实际控制上海某公司，任命被告人李某、王某、张某为公司总裁、常务副总裁和副总裁，安排被告人徐某、吴某等人分别先后担任上海某公司下设理财分部负责人，负责分部日常经营管理，直接或间接参与拉动集资参与人投资。法院认定，被告人曹某在共同犯罪中起主要作用，被告人李某、王某、张某、徐某、吴某等人均系受到曹某的安排从事相应工作，在共同犯罪中起次要作用，被认定为从犯。

除高级管理层之外，中层管理者一般是指具有一定管理职能，参与部分公司决策的分公司经理、营业部经理、门店经理等。该类人员数量最多，共122人，被认定为主犯的共38人，被认定为从犯的共84人，笔者认为，针对该类员工对于犯罪是否起到关键、决定作用，是否对公司整体运作模式有充分了解，是否属于单位犯罪中应当追究刑事责任的“其他直接责任人员”必须结合个案的情形予以具体分析，同时应有足够证据支撑，不能仅仅因其具有“经理”身份就天然地将其纳入追责范围。

公司业务员共有103人，一般均是为了提成工资服从上级领导指示推销产品，被认定为主犯的共29人，占比 28.16%。公司技术开发部、人事资源部、财务部员工共35人，其中被认定为主犯的共15人，占比42.86%。对于业务员、非从事业务的人员而言，不一定清楚也可能不关心公司是否具有从事资产管理的相应资质，更可能会被公司提供的虚假资质所蒙骗，法院应当严格考量该两类人群是否具备犯罪的主观故意。

（四）犯罪类型

第三方财富管理公司一般都是依法注册的法人，通常还会设立大量的分支机构和关联公司，集团化的特征明显。然而，在大部分案件中，法院都认定财富公司虽合法成立，但并未开展其他实质性合法经营业务，均是在缺少相应资质的情况下以单位名义从事犯罪活动，最终以自然人犯罪追究刑事责任，该类型的被告人共有203名，占比51.52%（详见图3）。部分辩护人会在案件中提出“本案系单位犯罪”的辩护意见，但几乎没有辩护人能够提出证明“单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动影响、后果”[14]的证据，而法院往往更着眼于非法集资的行为，对资金流向、单位经营状况等不做过多的追究与考察，直接引用《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”）第2条规定否认单位犯罪的成立，从而使得以“单位犯罪”处断的比例不高。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定[15]“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”在被认定为单位犯罪的样本中，以“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”追究刑事责任的被告人有191人，占比48.48%，主要集中在数十家大规模的集团公司，涉及72名业务员、53名中级管理人员。笔者认为，底层的业务员、销售应聘至公司，根据公司的要求开展宣传、推广及介绍客户的工作，但其对公司是否真的具有哪些资质、吸收的资金流向均不知情或起不到决定作用，若将其认定为其他直接责任人员，显失公平。

（五）退赃退赔

有255名被告人在公安机关侦查阶段、审判阶段有退赃退赔行为，退赃退赔从宽情节的适用率达到64.39%，其中退赔金额最高达到20819663.5元，也有将房产、汽车作为对违法所得的退赔。

在详细记载了具体退赔金额的219个样本中，能够明显看出退赃退赔的数额占非法吸收金额的比例较低，仅有13个被告人的退赔比例超过5%，6个被告人的退赔比例超过10%。在有的案件中，非法吸收的金额达到了10亿余元，家属代为退赔的数额仅5000元，全额退赃退赔的案件更是沧海一粟。退赃退赔客观上能够调整犯罪结果，尽快挽回经济损失也是集资参与人最强烈的诉求，司法实践中应当细化退赃退赔情节对非法集资类案件中刑罚裁量的影响，以激励被告人积极退赃退赔。

（六）判决结果

从最终判决结果来看，涉案人员一般多被科以有期徒刑，其中被判处三年以下有期徒刑刑罚的共298人，被判处缓刑的共有192人，缓刑比例达64.43%。被判处三年以上有期徒刑的共96人，占比24.37%，其中被告人季某[16]作为某投资管理公司的法人，以投资项目为名非法吸收公众存款达1564943900元，被判处有期徒刑9年，是样本中刑罚最重的案例。

整体而言，虽然案涉刑罚相对较轻，但存在打击面过宽的问题，将大量公司普通员工视为单位犯罪的其他直接责任人员予以追究刑事责任，刑法谦抑原则无从体现。

三

难题：财富管理公司涉嫌非法吸收公众存款罪的刑法规制

（一）口袋入罪：结果归罪现象泛滥

根据《商业银行法》第十一条第二款[17]规定，是否构成非法吸收存款，关键在于是否获得了国务院银行业监督管理机构批准，融资准入监管旨在通过“批准制”，借助事前审查降低信息不对称而导致的逆向选择风险。[18]“批准制”的背后意味着“未经批准”即“违法”的逻辑，本身是“法不授权即禁止”的监管理念，而网络借贷作为非正规融资的典型样态，当意思自治、乡规民约等非正式控制措施无法再维持社会稳定性时，概括性和抽象性的“批准制”即可将该种行为纳入非法集资犯罪的行列。

第三方财富管理公司涉非法集资犯罪的案发方式基本大同小异，只要不出现资金链断裂，案件一般就不会进入司法程序，集资参与人只管“闷声发财”，而一旦资金链发生断裂，公司无法按承诺付息，集资参与人就会集体报案、集体信访，以群体力量给司法机关制造压力，公安机关进行立案侦查。此类案件具有典型的涉众型，不仅会引发群体性事件，也会造成司法机关维护社会稳定的压力，致使该罪逐渐沦为“维稳”、安抚出资人的工具。[19]尤其是在犯罪嫌疑人已经被采取刑事强制措施的非法集资案件中，在难以证明非法占有目的时，立即退而求其次将非法吸收公众存款罪作为“清道夫”兜底，由此导致非法吸收公众存款罪的扩张适用。

（二）严格追责：不当扩大普通员工的处罚范围

司法实践中，多有普通员工的行为被认定为非法吸收公众存款罪其他直接责任人员、共犯的案例，虽刑罚的适用比较轻缓，但无法否认第三方财富管理公司刑事追责范围过度扩张的事实，总体上以“严打”政策为导向。

1.其他直接责任人员认定的扩张

《纪要》虽对其他直接责任人员的认定做出了规定，但如何把握其在具体实施犯罪中起到“较大作用”存在一定难度，实践中往往以“数额”论，在涉嫌吸存的金额较大时，无论该人在公司内的任职期间、职务、身份如何，都会将其纳入“其他直接责任人员”予以追究。例如，在王某等涉非法吸收公众存款罪[20]一案中，王某担任某财富管理有限公司上海某分公司负责人，募集资金702811100元，未兑付资金340297490.78元，被告人郭某为该分公司的业务员，募集资金3021400元，未兑付金额0元。后法院认定王某、郭某等人均作为公司其他直接责任人员，均为从犯，判处王某有期徒刑四年六个月，对郭某单处罚金刑。在本案中，郭某作为公司底层员工，造成社会危害明显小于其他被告人，将其与分公司负责人共同视为其他责任人员的处理显失公平。实践中，将普通员工认定为犯罪的同时又在刑罚上从轻处罚，不失为一种妥协方案，判处刑罚的形式意义大于实际意义，但忽略了刑事判决本身对人生的长远影响。

在其他直接责任人员的界定范围上，部分人员虽根据领导的安排从事集资行为，但对整体犯罪来说其是否应归入直接责任人的评价范围值得商榷。涉案人员参与犯罪的原因、主观恶性程度、违法获利数额、造成的危害结果不尽相同，在是否追究刑事责任上应当区别对待。当行为人是否构成犯罪界限不清，或者情节显著轻微、危害不大的，应当秉持谦抑理念不予追究刑事责任。同时需要考量行为危害和主观恶性，属于情节轻微不需要判处刑罚的，或者通过批评教育、行政处罚等手段足以达到惩罚目的的，应当尽可能地作出相对不起诉处理或者免予刑事处罚。

2.共犯追责范围的扩大

在第三方财富管理公司犯罪中，因为具备公司化的正规包装外观，即便认为是个人犯罪，共同犯罪分工体系也往往与公司的架构紧密相连，这种高度混同可能导致对共犯之间的地位和作用的判断出现了偏差，在一定程度上偏离了以实行行为为核心的犯罪分工分析路径。

一是对一般员工主观故意的认定存在偏差。公司结构一般会呈“金字塔”形状，即在犯罪中作用较小或者获利较少的人员数量反而更多。[21]从事实层面而言，集资参与人很少能够接触到公司管理层，更别说公司实控人，大多是由业务人员直接对接集资参与人，业务员在一定程度上坚定了集资参与人投资的决心，并为公司吸收了资金，可以说没有业务员的参与，犯罪就难以完成。[22]

但就主观心态而言，业务员仅领取基本工资和奖金，对拉拢来的资金没有控制权，甚至为了达到公司规定的“奖金标准”，不惜将自己、亲友的资金也投入其中。而且在入职培训时，绝大多数公司管理层都会强调公司财力雄厚，具有国家批准的金融牌照，项目合法且可靠，对于业务员来说，天然会对公司产生信赖感，本身并不知情，也无从知晓其所任职的公司缺乏经营投资理财的合法资质以及售卖理财产品的虚假化，本身存在违法性认识错误的可能性。但司法实践中，往往会采用客观推定的方式来证明业务员的主观明知，即只要被告方没有提出反证，一律推定业务员具有主观故意，有背离主客观相统一原则之嫌，忽视了对被告人主观心态和所处公司环境的考察，不能单纯因为涉案数额就将其纳入共同犯罪，必须严格遵循刑法的谦抑性原则，避免打击面过宽。[23]

二是将人事架构等同于共犯分工。样本中，对于人事部门、财务部门、公关部门以及技术部门人员的认定最为混乱，例如马某非法吸收公众存款罪[24]一案中，马某担任某公司会计，负责公司财务工作，法院认定其担任重要职务，对非法吸收公众存款起到了重要的作用，不应认定为从犯。但实际上，技术、财务等部门的工作人员与非法吸存的实行行为相去甚远，其行为只能认定为帮助行为或者在某定程度上具备教唆性，但在整体上很难被评价为主要责任。[25]司法机关在追究刑事责任时需要考虑到岗位和职责的差异，区分各个部门实施的行为是否属于边缘性、中立性或者劳务性的间接帮助行为，避免刑事处罚范围的不当扩大。

（三）粗糙定罪：犯罪数额认定的简化

1.司法鉴定意见与审计报告的混淆适用

非法集资犯罪的认定高度依赖“专项审计报告”的结果，大多数样本中均会出现类似于“以上事实，有被告人XXX在卷及当庭的供述和辩解以及证人XX等人的证言，专项审计报告、银行交易记录等证据证实，足以认定”的表述，关于《专项审计报告》的名称繁多且不统一，出现了《司法会计鉴定意见书》《审计报告》《专项审计报告》《司法审计报告》《资金鉴证报告》《司法鉴定检验报告书》等多种名称。

其中，涉及“司法鉴定意见”的表述就有50份，但大部分的“司法鉴定意见”均是会计师事务所出具的报告文件，在证据种类上不能等同于实行登记管理制度的鉴定机构出具的鉴定意见，更符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条的规定的“有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告”。法官将“审计报告”的效力视为“司法鉴定意见”，但并未运用鉴定意见的证据规则对审计报告展开实质性的审查判断，辩方对专项审计报告证据能力和证明力的质疑常被法官以程式化的说辞简要带过，或是基于质证而被动开启部分实质审查。这种对《审计报告》的天然信赖感，使得法官可能会忽略专项审计报告的错误，以瑕疵的审计结论为基础确定本案的涉案金额，不仅可能导致错误裁判，而且会促使专项审计报告在非法集资犯罪中的地位逐渐取代司法鉴定意见。

2.自动忽视复投金额

很少有裁判文书能查清重复投资的金额，几乎也没有法院会将重复投资的数额从犯罪数额中予以剔除，更不会就重复投资数额对量刑的实际影响做出详细的说理。

笔者认为，应当根据社会危害性的延续性与扩展性来区分重复投资的数额是否应纳入非法吸收的资金总额。其一，在投资期限届满时，集资参与人将本金收回，表明资金已经不由行为人实际掌控，此次投资项目已经完成，若行为人继续采取利诱的行为，集资参与人的再次资金属于新一轮的非法集资活动，对社会的危害性又进一步扩展，行为人应当为此的投资数额负责。其二，在投资期限届满后，集资参与人只采用重新签订合同的方式，并未取得被吸收资金的支配权，该笔资金一直在行为人的支配下，行为人并未对集资参与人实施新一轮的非法集资行为，并未再次侵害国家金融管理秩序，在此种情况下，重复投资的本金不应当计入犯罪数额中。从罪责刑相适应原则来看，集资参与人未收回的，行为人实质上只实施了一次违法行为，“无行为即无犯罪”，对于该部分资金则不应重复计入犯罪数额。

（四）无效治罪：刑罚制裁的局限

第三方财富管理公司很多都处于野蛮生长状态，行政监管并未发挥应有之义。行政监管应是防止非法集资发生的第一道防线，但目前，证监会、银保监会、地方金融监管部门的监管空白，招商、工商、税务、金融行政监管部门缺乏联动，事前、事中、事后全过程监管机制不畅，例如工商登记审核把关不严，实际经营活动与注册内容不符、税收缴纳异常、资金流向异常等，各行政监管部门没有充分发挥各自的优势，[26]导致刑事手段越来越积极，行政手段越来越被动。

不仅如此，非法集资类犯罪案件，如何最大限度地追回集资参与人的投资款项，直接关系到办案的社会效果，而追赃本身就困难重重。一是大多第三方财富管理公司因资金链断裂无法偿还到期本息而案发，吸收的资金要么用于支付前期投资者的返利，要么被层层转移，无赃可追。二是准确界定涉案赃款的范围也有难度，公司账户的账目混乱或者根本没有账目，本金和利息无法分开。同时，由于司法程序的启动存在一定的滞后性，一些行为人在归案前往往会通过离婚、赠与、低价转让等手段将募集的资金予以转移，使得资金去向很难查清，也难以准确区分合法财产与违法所得，追赃工作举步维艰。三是行为人拒不退缴赃款、财产追缴线索有限，一些不法分子宁可多判几年刑罚也不愿意退赃，拒不提供赃款追缴线索。

四

治理：非法集资刑法规制的理念偏纠与制度重构

完善金融安全刑事法律保护体系，是建设金融强国、维护金融安全的必由之路，也是摆脱规制困境、应对时代挑战的不二选择，而理念纠偏、制度重构是完善金融安全刑事法律保护体系的主要面向。

（一）理念偏纠：“严而不厉”的刑事政策

刑事治理完善要在维护金融安全与促进金融创新之间保持合理平衡。[27]一方面，部分财富管理公司的非法集资行为完全背离了金融创新的方向，侵犯投资者的合法权益，严重危及金融安全，必须坚决发挥刑事治理手段的规范和惩戒功能。另一方面，财富管理公司的互联网金融创新作为一种新生事物和新兴业态，刑事治理必须审慎、妥当，不能以阻碍金融创新为代价，在维护金融安全与促进金融创新两个价值之间共生和平衡，做到有所为有所不为。

针对第三方财富管理公司涉非法集资犯罪的刑事司法政策，应当围绕“严而不厉”进行改造，加大宽缓刑事政策的适用空间。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》强调了“要按照区别对待的原则分类处理，综合运用刑事追诉和非刑事手段处置和化解风险，打击少数、教育挽救大多数”，为避免僵硬执法，对低层级的犯罪嫌疑人要切实从宽从轻，设计更多宽缓的司法制度，给予不起诉制度适用的空间。

（二）路径选择：基于财富管理公司涉刑案件的完善建议

首先，提升事前防范工作。非法吸收公众存款的发生发展是长期渐进的过程，行为发展阶段的管控手段尤为关键。市场经济下的资源自由配置需建立在理性市场的前提下，这就亟需政府部门加强监管，防止出现市场失灵情况。首先，在工商登记阶段，就需要严格审查申请公司的运营资质，包括实际管理人、主营业务活动、资金托管、财务管理等关键内容；其次，需要着重加强对财富管理公司的事中监督管控，定期检查财富管理公司主营业务进行情况，查实是否存在对外吸收资金，超过申报业务范围的越权活动；最后，政府部门应建立对公众开放的服务平台，将辖区内与金融行业相关的公司背景信息、企业资质、检查情况及时、全面地提供社会公众共享，确保公众知晓相关公司的关键信息。

其次，限缩刑事处罚范围。第一，建立“金额+情节”的综合性犯罪评估体系。单纯以数额和人数作为入罪标准不足以全面反映其对社会造成的潜在危害，同时容易导致司法实践中的情理法的冲突、罪刑失衡、宽严失度等不合理现象，那么应该改变单纯以数额或人数为定罪量刑标准的模式，建立更加合理的综合性评价标准。第二，缩小共同犯罪认定范围。涉第三方财富管理公司犯罪多数为公司化运作，犹如一个三棱锥，呈现一种辐射状态。处在锥形顶点的人员与中部、底部的人员对资金的掌控程度不一，继而发挥的作用也不一样。如果将大量普通员工认定为从犯并且处以刑罚，就是典型的刑法过度介入金融行业的表现，不符合“宽严相济”刑事政策的要求。因此，在第三方财富管理公司所涉的犯罪审理中，应尽量限制犯罪的处罚范围，保持司法克制。对于同一项目的不同参与人，并非一定要动辄从公司负责人、业务经理、业务员、其他部门人员去追究所有涉案者的刑事责任，应注意评估不同行为人的主观恶意，合理限定追诉范围。

最后，细化出罪路径。在前端已具备“四性”特征的融资行为，刑事政策有必要在后端设置“出罪口”，将能否及时清退资金作为归责前提。《解释》第六条[28]给予了出罪口，将集资用途和是否能在提起公诉前实现清退并列设置为不予追究刑事责任的条件，事后的损害恢复行为能产生刑罚减少的法律效果，表明该集资行为没有使资金处于严重失控状态。无论集资款用途是否为生产经营，只要积极退赃退赔完全恢复了受损法益，或虽没有完全退赔但经由作出积极承诺并由此获得了非法集资处置机关的信任和集资参与人的谅解，那么由该起非法集资案件所引发的金融风险实质上已经达到了“可控”程度，法益得到恢复，此时没有必要启用刑法追究责任。

注释

[1]蒋丽丽.经济新常态下第三方财富管理的风险规避研究[J].中国商论,2020,(02):99-100+159.

[2]卢勤忠.私募投资基金涉罪的争点问题思考[J].浙江工商大学学报,2024,(01):50-59.

[3]李兰英,陈勇.我国互联网股权众筹的刑事风险及刑法应对[J].甘肃社会科学,2021,(06):180-187.

[4]阴建峰,刘雪丹.互联网股权众筹的刑法规制问题论纲[J].法律科学(西北政法大学学报),2018,36(01):89-99.

[5]刘宪权.互联网金融股权众筹行为刑法规制论[J].法商研究,2015,32(06):61-71.

[6]姚海放,彭岳,肖建国,等.网络平台借贷的法律规制研究[J].法学家,2013,(05):94-110+178.

[7]梅腾,阎二鹏.“P2P网贷债权转让”的刑法介入——以非法吸收公众存款罪的实质解释为视角[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2016,32(02):78-84.

[8]刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”[J].法学家,2014,(05):77-91+178.

[9]杨智博,杨萌.涉众型经济犯罪实证分析与防控路径选择——以武汉市典型涉众型经济犯罪为样本[J].中南民族大学学报(人文社会科学版),2020,40(02):163-168.

[10]案号：（2019）沪0115刑初2858号。

[11]该条内容为：投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。

[12]该条内容为：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

[13]案号为：（2018）苏0404刑初655号。

[14]《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条“关于单位犯罪的认定问题”。

[15]《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

[16]案号为：（2018）浙0106刑初691号。

[17]该条规定为：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。

[18]许晓童.非法吸收公众存款罪“口袋化”的体系症结与限缩路径[J].学海,2021,(05):173-180.

[19]王新.民间融资的刑事法律风险界限[J].当代法学,2021,35(01):61-70.

[20]案号为：（2021）沪0113刑初484号。

[21]曾腾.过度扩张与理性限缩：非法集资犯罪共犯处罚范围之认定[J].河南财经政法大学学报,2023,38(05):80-91.

[22]王永强,贺英豪.当前新型非法吸收公众存款犯罪之特征及其检察应对——基于100份P2P案件判决书的样本分析[C]//国家检察官学院,最高人民检察院惩治网络犯罪维护网络安全研究指导组办公室,中国人民大学法学院.做优刑事检察之网络犯罪治理的理论与实践——第十六届国家高级检察官论坛文集.四川天府新区成都片区人民检察院，2020:9.

[23]李永升,胡冬阳.P2P网络借贷的刑法规制问题研究——以去了近三年的裁判文书为研究样本[J].政治与法律,2016,(05):38-47.

[24]案号为：(2016)浙0282刑初1107号。

[25]肖怡,龚力.“单位型”非法集资犯罪处罚中的若干问题[J].法律适用,2020,(22):140-150.

[26]李勇.互联网金融乱象刑事优先治理政策之反思[J].西南政法大学学报,2019,21(06):102-114.

[27]彭新林.P2P网络借贷平台非法集资行为刑事治理问题要论[J].北京师范大学学报(社会科学版),2017,(06):121-130.

[28]该条内容：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。

作者简介

徐秀兰律师

业务领域：刑事辩护、公司治理与企业合规、争议解决

夏丽芬 实习律师

业务领域：刑事辩护、公司治理与企业合规、争议解决

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