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作者：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授
来源：《法制与社会发展》2024年第4期（第17-36页）
近期未成年人恶性犯罪事件再次引发如何设置最佳刑事责任年龄的争论。根据刑事立法现状，对该问题需从应然和实然两大层面展开分析。在实然层面，应激活已有刑法规范即第17条第3款，并需满足年龄、罪名与情节的实体限定条件，以及经最高人民检察院核准追诉的程序限定条件。在应然层面，应创建恶意补足年龄规则，即我国未成年人的最低刑事责任年龄不要一降再降，而应选择引入适用于已满7周岁且不满12周岁未成年人的恶意补足年龄规则。我国刑法引进适用“恶意补足年龄规则”必须满足严格的实体条件和程序条件。对“恶意”这一实体条件的认定可区分为事实与法律两个层面。事实层面是法律层面的判断前提，可通过社会调查和心理测评对“恶意”进行事实判断。在判定未成年人具备恶意之后还必须进行受审能力的评估，且案件证据标准必须区分入罪和出罪的不同阶段，以此满足适用恶意补足年龄规则的程序条件。
关键词：未成年人犯罪；第17条第3款；刑事责任年龄；恶意补足年龄规则
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引 言
近年来，低龄未成年人实施严重犯罪的案件时有发生，引发社会关注。这些未成年人犯罪呈现低龄化、暴力化、多样化的特点，不少涉罪未成年人因未达法定最低刑事责任年龄而被免于刑事处罚，从而对被害人和社会造成严重伤害，引发公众强烈不安。为顺应青少年犯罪形势的发展变化，2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》通过修改《刑法》下调了最低刑事责任年龄，进行了适度的犯罪化。经修改后的《刑法》第17条第3款规定，“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。自此，我国《刑法》规定的最低刑事责任年龄由已满14周岁降低到已满12周岁。然而，近期发生的“邯郸初中生被害案”成为《刑法修正案（十一）》施行后的少年被追责第一案，再次引发了民众对最低刑事责任年龄人刑事追责问题的关注。社会大众要求对已满12周岁的青少年严格追责者有之，要求再次降低刑事责任者更是有之。然而，实施才三年的《刑法修正案（十一）》刚刚将最低刑事责任年龄下调至12周岁，短时间内再次下调最低刑事责任年龄的可能性不大，而且频繁下调最低刑事责任年龄的法律效果和社会效果也不好。为了有效保护未成年人合法权益并公正惩治未成年人犯罪，根据刑事立法现状，对于刑法理论上一直讨论的究竟何为惩罚未成年人的最佳刑事责任年龄，应该区分实然层面与应然层面展开讨论：在实然层面，应分析如何激活已有刑法规范亦即第17条第3款，以有效惩罚未成年人犯罪；在应然层面，应结合社会发展与青少年犯罪形势变迁，分析如何创建新的惩罚低龄未成年人犯罪的年龄规则，从而实现未成年人犯罪惩罚的有效性和合理性。
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一、实然层面惩罚未成年人的最佳刑事责任年龄：激活第17条第3款
邯郸初中生被害案引发了社会大众对于低龄未成年人犯罪的广泛关注。面对恶性犯罪不断低龄化的局面，《刑法》第17条第3款也进一步被公众知悉。当我们对未成年人犯罪一再呼吁降低最低刑事责任年龄时，莫如停下来反思，已有的立法是否得到了实施。修订后的《刑法》第17条第3款在其施行以后一直没有适用于任何实践案例。既然我国未成年人恶性犯罪案件时有发生，既然《刑法修正案（十一）》正是为了回应民众的呼声而将我国《刑法》规定的最低刑事责任年龄从14周岁下调到12周岁，那么，为何该修正案自2021年3月1日颁发之后，在邯郸初中生被害案之前，在中间的三年多时间内，第17条第3款都从来没有被适用过？笔者以为，与其盲目地呼唤新的立法或者希冀立法者对刑事责任年龄一降再降，莫不如将已经降低的低龄未成年人刑事追责年龄标准及其条件规定用好。为此，在实然层面，如何激活已有刑法规范即第17条第3款，是一个非常重要的问题。根据第17条第3款的规定，追究已满12周岁的未成年人刑事责任要满足两大限定条件：实体限定条件和程序限定条件。（一）激活第17条第3款规定的实体限定条件：年龄、罪名与情节
若要激活《刑法》第17条第3款，必须明确和准确掌握其适用条件。根据该条款的规定，首先要明确其实体条件。基于对未成年人权益的有效保护，即便是未成年的犯罪分子，也宜主张尽量减少刑法的适用，从而站在限定的立场解读或者适用其实体条件。实体限定条件主要是指主体年龄限定条件、罪名范围限定条件和严重情节限定条件。严格遵循这三个实体限定条件，对于有效激活第17条第3款具有重要意义。低龄未成年人承担刑事责任的年龄不能无止境地低，而是仅限于已满12周岁不满14周岁。年龄杠杆是硬性标准，哪怕差一天也不行。司法实务可能面临11周岁零几个月的低龄未成年人实施故意杀人或者伤害犯罪的情形，即便罪行和结果再严重，也不能“拔高”适用第17条第3款追究其刑事责任。同理，如果未成年人的年龄超过了14周岁，其实施的是贩毒、放火等行为但并未造成人员伤亡，我们也不能以其刚刚超过14周岁而“降低”适用第17条第3款，不追究刑事责任。对于第17条第3款规定的“犯故意杀人、故意伤害罪”的含义，应该根据刑法体系解释方法予以确定。2002年《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》规定，“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名”。该意见虽然是针对第17条第2款作出的，但是毫无疑问，第17条第3款也可以作类似理解。原因在于，这两个条款都是涉未成年人刑事责任条款，而且立法技术和表述方式也基本一致。为此，应根据刑法体系解释方法确定第17条第3款的“犯故意杀人、故意伤害罪”是指故意杀人和故意伤害的行为。简言之，在理解该条规定的故意杀人和故意伤害时，应该采取罪行说而不是罪名说，即低龄未成年人承担刑事责任的罪行仅限于故意杀人和故意伤害两种犯罪行为。如果低龄未成年人实施的是这两种犯罪行为之外的其他罪行，比如，行为人实施的是第17条第2款规定的强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等犯罪行为，只要行为人在此过程中没有实施杀人或伤害行为，即便社会危害性再大，其也不能被追究刑事责任。如果已满12周岁的未成年人是用放火、爆炸或投放危险物质的方式故意杀人或者故意伤害的，或者是强奸后杀人或者强奸致死的，或者是绑架杀人的，那么，这些行为的性质就是故意杀人犯罪或者故意伤害犯罪，因而具备适用第17条第3款的罪名条件。至于罪名的具体确定，当然只能是故意杀人罪或故意伤害罪。这一点也和第17条第2款如何确定罪名的理由一致，即与条文提示的罪行所指征之罪名保持一致，而不宜另定其他罪名。低龄未成年人实施故意杀人或者故意伤害两种犯罪行为的，并不都要承担刑事责任，只有“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣”的才承担刑事责任。适用情节条件实际上包含了两种情况。一种情况是，如果行为人实施故意杀人行为，必须是致人死亡而不仅仅是未遂。考虑到致人死亡本身就极其严重，因此并不要求行为人使用残忍手段等，但是，致人死亡的案件要求情节恶劣。这意味着，如果行为人出于大义灭亲或者防卫过当而杀人，可能不会被认定为情节恶劣，从而不能适用第17条第3款。另一种情况是，如果行为人实施故意伤害行为，则要求此行为致被害人重伤，而且是以特别残忍手段致人重伤或者是严重残疾，同时还要求情节恶劣。这意味着，对于故意伤害罪，如果要追究已满12周岁未成年人的刑事责任，其实体要求更为严格，因为此时犯罪行为侵犯的是健康法益而不是生命法益。为此，再附加手段、后果等情节条件，也是对已满12周岁未成年人犯罪追责的合理限定条件。（二）激活第17条第3款规定的程序限定条件：经最高人民检察院核准追诉激活第17条第3款，除了准确掌握实体条件，还必须明确其程序条件。《刑法》第17条第2款规定的已满14周岁不满18周岁的未成年人犯罪，在满足实体条件之后，并无特殊的程序条件。但是，与之不同的是，对于第17条第3款规定的已满12周岁不满14周岁的未成年人犯罪，《刑法》在规定了实体限定条件之外，还要求必须“经最高人民检察院核准追诉”。对此种司法程序上的特殊限定条件，必须予以明确。1. 司法程序限定条件的立法宗旨是为了充分保护低龄未成年人的权利《刑法》第17条第3款设立核准追诉程序，是为了更加充分保护低龄未成年人的权利。程序限定是为了严格执法公正司法，特殊的司法程序可以缩小符合实体条件的低龄未成年人的范围，起到程序出罪的作用。治理犯罪是为了维护国家安全与社会秩序，“人权价值是国家安全治理现代化追求的根本价值目标，推进国家安全治理现代化必须充分保障公民基本权利”。第17条第3款之所以规定“经最高人民检察院核准追诉”的程序条件，是为了更有效地保护低龄未成年人的权利。2020年修订的《未成年人保护法》第4条规定：“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。”核准追诉制度从程序角度来看显然是有利于贯彻最有利于未成年人原则。2012年《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》针对解决规范办理核准追诉案件工作的问题，在第2条明确指出“办理核准追诉案件应当严格依法、从严控制”。由此可见，核准追诉程序可以起到从严控制最终被追诉的低龄未成年人范围的作用，从而实现“自由主义宣誓国家对个人的保障义务”。已满12周岁不满14周岁的行为人属于低龄未成年人，年龄越小，对他们追究刑事责任不仅应该在实体上设定严格限定条件，还应该在刑事诉讼程序上设定不同于成年人以及高龄未成年人的条件，以程序的严格和统一适用，确保对低龄未成年人案件的同案同判，保证适用法律的统一，避免对低龄未成年人追责的随意性，防止错案冤案。只有如此，才能真正贯彻实现《未成年人保护法》规定的最有利于未成年人的原则，最大限度地保护哪怕是违法犯罪了的低龄未成年人的权利，使刑法真正发挥其既是善良人的大宪章又是犯罪人的大宪章的作用。可以说，这是刑法为追责低龄未成年人设置的特殊限定程序。总之，只有在“经最高人民检察院核准追诉”的情况下，才能追究已满12周岁不满14周岁的未成年人的刑事责任。核准追诉程序可以起到严格限制对低龄未成年人追究刑事责任的作用，同时也有利于检察机关统一低龄未成年人刑事责任追诉标准。2. 司法程序限定条件的适用：程序启动、程序过程与程序性质司法程序限定条件必须严格掌握：从核准追诉的程序启动来看，应该先立案后核准；从核准追诉的程序过程来看，应该是下级检察院向最高人民检察院层层上报，而不是案发当地检察院向最高人民检察院直接上报。核准追诉的程序性质是核准启动刑事追诉而不是核准提起公诉。首先是最高人民检察院核准追诉的程序启动。从核准追诉的程序启动来看，应该先立案后核准，而不是先核准后立案。只有先立案，公安机关及时展开案件的侦破，锁定案件证据，查清案件事实，才能为检察机关核准追诉与否提供依据。同时，只有在公安机关已经立案并对案件事实进行侦查的前提之下，相关案件才能进入刑事诉讼案件的流程，并有利于未成年人根据《刑事诉讼法》第280条的规定，及时聘请辩护律师，以确保低龄未成年人的合法权利。“实践中，应当由公安机关报请核准追诉，由同级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。”可见，先立案后核准，因其符合刑事案件办理的流程和规律，已在实践中得到了体现。其次是最高人民检察院核准追诉的程序过程。“经最高人民检察院核准追诉”程序是核准程序而不是批准程序，批准程序是行政程序，核准程序才是司法程序。人民检察院是司法机关，其所走的程序当然是核准程序而不是批准程序。从核准追诉的程序过程来看，应该是下级检察院向最高人民检察院层报而不是直报。“上一级检察院即省一级检察院有责任为最高人民检察院把一道关，所以应当构造一个层层把关、逐级核准的司法程序。”同时，“如果省级检察院认为不应当追诉的，可以直接否决下级检察院的意见，把案件发回撤销，没有必要再报最高人民检察院核准”，从而节约司法资源。层层上报逐级核准的形式可以更加有效地发挥低龄未成年人案件的核准追诉程序的效果，通过不同级别检察机关的逐级参与，最大化地实现对低龄未成年人案件追诉标准的严格掌握。最后是最高人民检察院核准追诉的程序性质。核准追诉的程序性质是核准按照刑事案件启动追诉程序，而不是核准检察院向法院提起公诉。刑法总则追诉时效的规定、刑法分则以贿赂犯罪为代表的个罪条文的规定表明，“追诉”是指按照刑事案件启动追究刑事责任的诉讼程序。例如，《刑法》第392条第2款规定，“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。《刑事诉讼法》对“追诉”也有明确规定，比如第284条规定的“实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的”。可见，追诉是对已被确定为犯罪的行为启动司法机关的刑事责任追究程序和诉讼程序，这意味着司法机关可以依法行使求刑权、量刑权与行刑权。根据《刑法》第17条第3款的规定，邯郸初中生被害案目前已由“河北省检察机关逐级层报最高人民检察院对张某某、李某及马某某核准追诉”。该案由此成为《刑法修正案（十一）》施行后的少年被追责第一案。总之，“经最高人民检察院核准追诉”的程序限定条件对于保证公正司法，最大限度地保障未成年人（哪怕是犯了罪的低龄未成年人）的权益具有重要意义。3. 适用司法程序限定条件的同时是否需要同时提交量刑建议在适用第17条第3款时，省级检察院是否需要提交量刑建议给最高人民检察院？这涉及如何对已满12周岁不满14周岁的人进行量刑的重要问题。首先，第17条第3款只规定了“应当负刑事责任”，具体负刑事责任的程度，则要根据刑法总则中关于未成年人量刑的规定进行确定。一方面，未成年人犯罪不得适用死刑。根据《刑法》第49条的规定，对“犯罪的时候不满十八周岁的人”“不适用死刑”，包括不得适用死刑缓期两年执行。为此，已满12周岁不满14周岁的人哪怕所犯罪行极其严重，也不能被判处死刑。另一方面，《刑法》并没有规定对未成年人不能适用无期徒刑，因此，如果已满12周岁不满14周岁的未成年人所犯罪行极其严重，是可以被判处无期徒刑的。但是，根据《刑法》第17条第4款的规定，“对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚”。这表明，如果对已满12周岁不满14周岁的人判处无期徒刑，根据第17条第4款的规定，应当从轻或者减轻处罚，所以最高只能顶格判处已满12周岁不满14周岁的人有期徒刑。总之，如果满足第17条第3款规定的实体限定条件和程序限定条件，“已满十二周岁不满十四周岁的人”刑事责任条款有可能被适用。不过，《刑法修正案（十一）》实施三年有余，之所以邯郸初中生被害案成为少年被追责第一案，原因是多方面的。我国长期主张对未成年人权益的充分保护，《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等法律宣扬的最有利于未成年人原则使我国已经形成对未成年人尤其是已满12周岁的低龄未成年人的慎刑文化。即便《刑法》已有规定，但这并不等于司法实践认同并愿意适用第17条第3款。可见，我国对未成年人还是本着“教育为主、惩罚为辅”的理念，而且，这也充分体现了刑法谦抑主义和人道主义的思想。即便要激活第17条第3款，也务必严格按照其实体限定条件和程序限定条件严格把握，谨慎适用。![]()
二、应然层面惩罚未成年人的最佳刑事责任年龄：年龄不够恶意可以补足
在实然层面，通过激活第17条第2款，可以应对我国低龄未成年人的恶性犯罪。在应然层面，为了摆脱第17条第3款无法应对低于12周岁的未成年人实施的恶性案件的困境，以及为了彻底解决是否要继续降低刑事责任年龄的问题，可行的做法是，借鉴英美国家的恶意补足年龄规则，对于不满12周岁的低龄未成年人在年龄不够时通过恶意补足年龄进行处理。引进并创建我国刑法中的恶意补足年龄规则，以弥补现有刑法规范供给不足的问题。（一）未成年人最低刑事责任年龄：不是一降再降而是恶意补足为了充分发挥刑法同时作为善良人大宪章和犯罪人大宪章的作用，在最低刑事责任年龄问题上，在我国未来刑法的再法典化过程中，可行的方案可能是：维持已满12周岁作为最低刑事责任年龄，同时借鉴普通法系国家的“恶意补足年龄”（malice supplies the age）规则。恶意补足年龄规则是英美国家判定处于一定年龄段的低龄未成年人是否具有刑事责任能力的一套规则。它是指，低龄未成年人被推定为无刑事责任能力，即没有犯罪所需的恶意，但针对处于一定低龄段的未成年人，可以通过证明该未成年人有能力实施这种恶意来推翻该论断。简言之，处于一定低龄段的未成年人如果具备实施某种行为的“恶意”，其在年龄方面的不足就可以得到弥补，从而具有对该种行为承担刑事责任的能力。以往对我国刑法关于未成年人最低刑事责任年龄相关规定的讨论只涉及多大年龄合适的问题，然而，实践中发生的个别极低龄未成年人的刑事案件导致这一问题进一步衍生出我国刑法应否取消最低刑事责任年龄的问题。以某地11岁少年杀人案为例，2016年9月15日，湖南常德7岁女孩贝贝（化名）在芦荻山桑场社区附近走失。当地警方9月25日通报，经查，嫌疑人熊某某（11岁）与贝贝在玩耍过程中产生口角，并发生肢体冲突，后将贝贝掐死。鉴于“美国的大多数州拒绝制定一个普遍适用的最低年龄标准，他们将有关规则交给检察官和法官，由他们视情况而定”，面对这样的案例，结合国外实践，在刑法理论上，有学者认为，既然英美法系国家一般没有在刑法中明确规定刑事责任年龄，所以我国应该取消《刑法》第17条关于最低刑事责任年龄的规定，进而实施弹性的最低刑事责任年龄制度，交由法官根据个案情况进行裁量。“严格意义上的弹性最低刑事责任年龄制度将会完全摆脱年龄的束缚，而依赖情节的设定及法官的自由裁量确定行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力。因此，构建弹性最低刑事责任年龄的最终阶段是取消刑事责任年龄的下限。”然而，英美法系国家一般没有在刑法中明确规定刑事责任年龄的传统，但是普通法有一个古老的推定规则，即“7周岁以下儿童不具有犯罪能力”。因此，后来的英国刑法规定，7周岁以下儿童不具有犯罪能力。“恶意补足年龄”规则的雏形出现在盎格鲁-撒克逊时期。当时的法律规定，12周岁为刑事责任年龄的起点，对于12周岁至14周岁之间的儿童，根据自身辨别力发展情况，决定其是否能够承担刑事责任。1338年，在英国，7周岁以上的儿童被推定为缺乏犯罪能力，但此项推定可以被该儿童具有恶意的证据推翻。当时，儿童被推定为缺乏犯罪能力的年龄段还没有被清晰地确定。从14世纪开始，英国儿童刑事责任的早期历史以法律对儿童刑事责任年龄规定的不确定性为特点，由法官来自由裁量儿童是否具有刑事责任能力。相关规定后来发展为，只有在能够证明该儿童能够理解善恶、存在恶意情况下，才能对处于青春期以下的儿童进行刑事处罚。直至17世纪，推定缺乏犯罪能力的年龄上限被确定为14周岁。后来，威廉·布莱克斯通（William Blackstone）建议在对7周岁至14周岁未成年人的重罪起诉中，可以为那些“有理解缺陷”的人提供辩护。他认为，“作恶或犯罪的能力，与其说是用年月来衡量的，不如说是用犯罪者的理解和判断的能力来衡量的”。1933年的《儿童和青少年法》（Children and Young Persons Act）是英国儿童刑事责任史上的分水岭。该法第50条规定，8周岁以下的儿童被明确推定为不具有刑事责任能力。该法案后来在1969年得到修订，将刑事责任年龄提高到10周岁。1998年英国通过《犯罪和扰乱秩序法》（The Crime and Disorder Act），该法第34条废除10周岁以下儿童无能力犯罪原则（doli incapax doctrine）。根据该规定，10周岁至14周岁的儿童被推定为不负刑事责任，除非控方通过证据证明其施行行为时具有恶意，能够认识到严重错误行为而不仅仅是淘气或恶作剧。但是，英国的刑法理论仍然延续了以往的“7周岁以下儿童不具有犯罪能力”的认识。詹姆斯·菲茨·斯蒂芬（James Fitz Stephen）在《刑法摘要》第III章以“一般例外”为标题对1933年以前有关儿童刑事责任的法律作了最早的阐述。其中，第26条规定，7周岁以下儿童的任何行为均不构成犯罪。第27条则明确指出，7周岁以上14周岁以下的未成年人实施的行为不构成犯罪，除非可以肯定地证明该人有足够的能力和恶意，明知实施该行为是错误的。在美国，每个州对刑事责任年龄的规定基本都不一样。美国多数州明文规定了未成年人的刑事责任年龄下限，大部分州仍然遵循普通法的习惯，即7周岁以下儿童不负刑事责任。目前，美国有36个州没有规定未成年人法庭原始管辖权所要求的最低年龄。但是，基于普通法的恶意补足年龄规则，在对7周岁至14周岁未成年人的重罪起诉中，关于未成年人无刑事责任能力的推定可以被推翻，但在所有此类案件中，作为年龄证明的恶意证据应该是强有力的、明确的，没有任何疑问和矛盾。根据该规则，处于一定年龄段的未成年人被推定为不具有刑事责任能力，但若控方提出相关证据证明该未成年人在实施行为时具有恶意，能够辨别是非、善恶，则其不具有刑事责任能力的推定可被推翻，该未成年人应当对其实施的行为承担刑事责任。至此，普通法中未成年人刑事责任能力的判定体系最终确立，其中，推定7周岁以下的儿童不具有刑事责任能力自此成为普通法系国家的通行做法。可见，即便在英美国家，看似没有成文法典规定最低刑事责任年龄，但在事实上，司法实践一直把握着最低刑事责任年龄的标准。因此，再次降低或者取消我国《刑法》第17条第3款规定的最低刑事责任年龄，显然是行不通的。但是，低于12周岁的低龄未成年人的刑事责任问题确实需要面对和解决，恶意补足年龄规则就是一个比较合适的解决方案。通过恶意补足年龄规则，低龄未成年人被推定为无刑事责任能力，即没有犯罪所需的恶意，但针对处于一定低龄段的未成年人，可以通过证明该未成年人有能力实施这种恶意来推翻该论断。我国在遵循犯罪化的原则和要求的基础上，针对其中社会危害程度高的行为，可以引进恶意补足年龄规则加以规制：刑法原则上维系12周岁作为最低刑事责任年龄，同时增加规定，已满7周岁不满12周岁的未成年人，如果其明知某种行为的严重不法性或者错误性且故意为之，则需对其实施的严重不法行为承担刑事责任。恶意补足年龄规则能够充分发挥补充刑事责任年龄制度的作用。（二）我国适合引入恶意补足年龄规则的年龄段：已满7周岁不满12周岁“只有符合客观规律、反映人民利益、维护公平正义的法律，才是良法”。如果我国引入恶意补足年龄规则，那么，对于具体可以适用恶意补足年龄规则的年龄段则需要理性分析。借鉴英美等国恶意补足年龄规则的适用年龄段，结合中国古代对低龄未成年人的规定和做法，根据中华民族“衿老恤幼”的文化传承，以及当下我国低龄未成年人的发育态势和犯罪形势，我国宜以已满7周岁不满12周岁作为恶意补足年龄规则适用的年龄段。1. 我国适用恶意补足年龄规则的上线年龄：12周岁以下《刑法》第17条第3款规定12周岁是目前我国最低刑事责任年龄，为此，需要恶意补足的年龄只能是未满12周岁，亦即12周岁以下。这就引出一个问题：以12周岁作为最低刑事责任年龄，第17条第3款的规定合理吗？申言之，只有这一规定是合理的，才能将不满12周岁的低龄未成年人划入适用恶意补足年龄规则的年龄范围。否则，如果今后我国下调刑事责任年龄，那么，适用恶意补足年龄规则的年龄段就会随之下调。
首先，我国《刑法》规定的12周岁最低刑事责任年龄恰好是世界各国最低刑事责任年龄的平均值，可以说，这与国际社会通行的最低刑事责任年龄非常吻合。分析对比世界六十余国成文的国家刑法的规定，可以发现，世界各国规定的最低刑事责任年龄有已满7周岁、8周岁、9周岁、10周岁、11周岁、12周岁、13周岁、14周岁、15周岁、16周岁、18周岁，共十一种不同的最低刑事责任年龄。新加坡、汤加、泰国、尼日利亚等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满7周岁，所罗门群岛刑法规定的最低刑事责任年龄为已满8周岁，菲律宾等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满9周岁，斐济群岛、马绍尔群岛、不丹等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满10周岁，墨西哥联邦刑法规定的最低刑事责任年龄为已满11周岁，埃及、土耳其、新加坡等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满12周岁，法国、希腊等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满13周岁，德国、白俄罗斯、韩国、朝鲜、斯洛伐克、阿尔巴尼亚、保加利亚等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满14周岁，瑞典、芬兰、波兰、捷克等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满15周岁，古巴等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满16周岁，巴西、西班牙等国刑法规定的最低刑事责任年龄为已满18周岁。在上述各国刑法关于最低刑事责任年龄的规定中，最低刑事责任年龄为已满14周岁的居多。其中，最低刑事责任年龄最小的为已满7周岁，代表性国家是美国、新加坡、汤加、泰国、尼日利亚等国；最低刑事责任年龄最大的为已满18周岁，代表性国家为巴西和西班牙等国。各国刑法规定之所以差异如此之大，和本国文化、人种发育、少年儿童成长的实际情况，以及同犯罪作斗争的实际需要是密不可分的。我国《刑法》规定的已满12周岁这一最低刑事责任年龄属于这十一个最低刑事责任年龄的平均值，不高也不低。其次，联合国相关文件也建议合适的未成年人最低刑事责任年龄为已满12周岁，我国最低刑事责任年龄的规定正好是已满12周岁，与联合国的要求完全一致。基于前述60多个国家在未成年人最低刑事责任年龄上从已满7周岁到已满18周岁的巨大差异，联合国儿童权利委员会认为有必要对此进行大致统一。2007年，联合国儿童权利委员会认为有必要对国际可接受的最低刑事责任年龄标准进行指导，因为缔约国之间存在很大差异，有些缔约国的标准为7周岁或8周岁，而另一些缔约国的标准为14周岁或16周岁。联合国的结论是：12周岁是国际可接受的最低刑事责任年龄，同时强调各国不应将其视为绝对最低刑事责任年龄，应努力将其提高至14或16周岁。2007年《〈儿童权利公约〉第10号一般性意见——少年司法中的儿童权利》规定，刑事责任年龄起点不应规定得太低，应考虑到情绪和心智成熟的实际情况。根据这条规则，联合国儿童权利委员会建议各缔约国不要将刑事责任年龄规定得太低，并且应当将较低的现行刑事责任年龄提高到国际上可接受的水平。联合国儿童权利委员会认为，低于12周岁的最低刑事责任年龄不是国际上可接受的水平。联合国儿童权利委员会鼓励各缔约国将其较低的最低刑事责任年龄提高到12周岁作为绝对最低刑事责任年龄，并继续提高最低刑事责任年龄的幅度。可见，我国将已满12周岁作为承担刑事责任年龄的分水岭，坚守了联合国《儿童权利公约》的要求，也和大多数国家刑法确定的最低刑事责任年龄相一致，这一年龄规定是符合国际惯例的，不应再降低。总之，责任能力的内容是辨认能力和控制能力，人的辨认能力和控制能力与年龄密切相关，达到一定年龄的人往往才具备与其年龄相匹配的辨认能力和控制能力。现代各国刑法均规定了承担刑事责任所应该达到的最低年龄。我国立法机关顺应未成年人犯罪的发展变化，及时修改刑法规定，将最低刑事责任年龄从已满14周岁下调到已满12周岁，使得实施严重犯罪行为的未成年人也不会逃离法网。这一做法与国际惯例是相吻合的。这也表明，未满12周岁才是适用恶意补足年龄规则的上线。这也意味着，将12周岁以下作为我国适用恶意补足年龄规则的年龄范围不仅合法，更重要的是还与国际惯例非常吻合。2. 我国适用恶意补足年龄规则的下线年龄：已满7周岁如果我国引进适用恶意补足年龄规则，将上线确定为12周岁以下，那么，年龄的下线以多少岁为宜？从英美国家的习惯做法来看，恶意补足年龄规则适用的下线年龄是已满7周岁。从中国古代对未成年人犯罪的规定来看，刑事责任年龄的最低规定也没有低于7周岁的。这表明，我国适用恶意补足年龄规则宜以年满7周岁为起点。前文表明，英美等国家和地区恶意补足年龄的最低起点是已满7周岁，“7周岁以下儿童不具有犯罪能力”。据此规定，低于7周岁的未成年人犯罪的，不论其实施何种犯罪行为，都不承担刑事责任。实施恶性犯罪的行为人至少要达到已满7周岁才有可能适用恶意补足年龄规则，否则，不满7周岁就会成为绝对的辩护理由，对此不再赘述。然而，需要特别予以说明的是，结合中华文化的传统和当下青少年发育的现状，恶意补足年龄规则的适用以已满7周岁为底线，是在考虑相关法律实际运作状况和经验累积的基础上作出的科学判断，符合我国古代“衿老恤幼”的传统文化和当下青少年认知水平。中华文化从古至今一直崇尚“德主刑辅”与“矜老恤幼”的优良思想传统，对于不满7周岁的人并无追责的习惯。在中国古代，刑事责任年龄都有最低底线。《周礼》曾言，“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”。刑法将幼弱亦即幼小者、老旄亦即年老者、愚蠢亦即痴呆者三种人与正常人区别对待，这些人如果犯罪可被赦免刑罚。《礼记》提及，“八十、九十曰耄；七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉”。此为西周时期确立的定罪原则，即八十岁以上和七岁以下之人免于刑事处罚。秦汉时期，《汉书·惠帝纪》记载，“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者，皆完之”。意思是，10周岁以下的人、70周岁以上的人犯罪，一般不被追究刑事责任。同时，汉朝时期，汉景帝曾颁昭曰：“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞠系者，颂系之。”意思是，80周岁以上的年老者和8周岁以下的幼小者在刑罚的执行上受到一定的优待。到了唐朝，《唐律疏议》规定，“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”；“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎”。其意思是，70周岁以上的老者、15周岁以下的幼小者以及残疾者，如果所犯为流放之罪，则可以以钱赎罪。80周岁以上的老者、10周岁以下的幼小者以及患笃疾（即二肢残废，双目失明等）者，如果犯的是谋反、杀人等重罪的，是否需要判处死刑，需要向上级请示。如果这些人所犯之罪是盗窃以及故意伤害，也可以以钱赎罪，至于犯其他的罪，则都不用处罚。《唐律疏议》还规定，“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑；缘坐应配没者不用此律”。意思是，“九十岁为耄，七岁为悼，悼耄之人虽有死罪也不处刑。这是爱护幼小善待老人的道理。”这一规定被认为是我国古代刑法关于最低刑事责任年龄的规定，其直接的含义是，年龄在90周岁以上的老人和7周岁以下的小孩即使犯了死罪也不动用刑法处罚。明清两代继续延续“矜老恤幼”的法律文化传统。《大清新刑律》第11条规定，“未满十二岁人之行为，不为罪，但因其情节得施以感化教育”。第50条规定，“未满十六岁人或八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等”。2019年6月29日，《关于在中华人民共和国成立七十周年之际对部分服刑罪犯予以特赦的决定》要求，为庆祝中华人民共和国成立70周年，体现依法治国理念和人道主义精神，对依据2019年1月1日前人民法院作出的生效判决正在服刑的九类罪犯实行特赦，其中便包括“年满七十五周岁、身体严重残疾且生活不能自理的”和“犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的”的罪犯。可见，在中华民族的历史上，虽然也有朝代规定不满12周岁或者不满10周岁的未成年人不被追究刑责，但是很显然，更多的朝代都是规定不满7周岁的未成年人不被追究刑责。这一通行做法在无形中正好实现了中西方文化的暗合，那就是不满7周岁的未成年人不被追究刑责。从中国现代社会经济发展水平和青少年的发育情况来看，随着我国社会物质生活水平和教育水平的飞速提高，未成年人的身心发育水平大幅提升，对于已满7周岁的未成年人可以适用恶意补足年龄规则。随着我国社会物质生活水平的飞速提高，未成年人获取各类营养物质和受教育的机会大幅增加，当下社会未成年人的身心发育水平较以往大幅提升，而很多犯罪行为借助网络跨越了时空环境，从而超脱出了传统刑法的监管范围。现代社会是信息化社会，未成年人对世界的认知水平也大为提升。统计数据显示，截至2023年12月，我国网民规模达到10.92亿人，其中10周岁以下的网民数量占比为3.8%，10周岁至19周岁的网民数量占比为14.7%。而当前网络空间犯罪朝着增强隐蔽性、提升扩散性的方向发展，对未成年人的不良诱导也更为隐蔽且难以预防。让·皮亚杰（Jean Piaget）将未成年人的认知过程分为前后相接的四个阶段，即感觉运动阶段（0周岁—2周岁）、前运算阶段（2周岁—7周岁）、具体运算阶段（7周岁—12周岁）和形式运算阶段（青春期至成年）。其中，处于感觉运动阶段和前运算阶段中的儿童尚缺乏一个成熟的系统来组织思维，其至多仅拥有一种直觉思维。与之相对的是，研究表明，7周岁儿童的脑重已达到成人脑重的90%，而7周岁至8周岁儿童的神经细胞分化基本完成。因此，从具体运算阶段开始，这些未成年人便拥有了运用具体思维乃至命题思维的能力和一定程度的理解力。这种程度的认知能力足以使相关未成年人建立起对一些大是大非问题的基本理解。适用恶意补足年龄规则的案件主要是恶性的故意杀人案件，这是社会危害性最严重的犯罪行为，已满7周岁的未成年人对此种行为具有相当程度的认知，知晓其好与坏、能为还是不能为。此外，将恶意补足年龄规则适用的年龄条件上线设定为12周岁以下，下线设定为已满7周岁，是立足于我国本土司法实践所得的产物，而非对美国普通法规则的一概吸纳。早在十多年前便有针对我国三省市少管所中近1000名男性在押犯的问卷调查，其结论是，有接近10%的在押犯在其7周岁至13周岁的年龄段内开始实施第一次违法犯罪行为。可见，7周岁仍然是未成年人是否可能实施犯罪行为的重要节点。在7周岁至12周岁的年龄区间内，既然存在一批未成年人实施违法犯罪行为的现象，刑法便需要对其中最严重的故意杀人行为预留规制空间，而非一味地追求保护和变相纵容。在未成年人身心发育速度提高的当下，这种结论只会具有更强的合理性。值得注意的是，在公私法融合发展的时代，对规则的跨部门法衔接适用应遵守刑民共治的特殊规律，以此保障立法质量并提升法律的生命力。《民法典》第19条将限制民事行为能力人的年龄起点设置为8周岁，刑法恶意补足年龄规则为何不将底线设定为已满8周岁？适用恶意补足年龄规则的犯罪行为是恶性故意杀人行为，此种行为的危害性决定了已满7周岁的未成年人就可以认识得到。限制民事行为能力和刑事责任能力不是同等的概念。民事活动内容复杂，刑事杀人性质单一。民事行为种类繁多，已满8周岁也未必完全能够理解；刑事杀人残忍血腥，哪怕低于7周岁也都能明白其意义，未成年人完全能够在更小的年龄对故意杀人行为拥有辨认其是非的能力。同时，我们不必担心设置7周岁的底线会导致相当大的一批未成年人遭受刑事追诉，而在事实上架空教育矫治等其他措施的存在空间。原因在于，根据恶意补足年龄规则，对于7周岁至12周岁的未成年人而言，只有在犯故意杀人罪时，行为人没有刑事责任能力的推定才能被推翻，而且此时相关主体被要求遵循严格的证明流程和标准。在有限的处罚空间内，刑法规制的只是那些最严重的、其他措施无法进行有效治理的犯罪行为，而且刑事处罚能与其他措施形成梯度配置的格局，实现对涉罪未成年人的最优化处置。总之，“出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等，都彰显了中华优秀传统法律文化的智慧”。根据中华文化“衿老恤幼”的优良传统，不满7周岁的未成年人无论实施何种行为都不承担刑事责任。而且，随着社会经济文化水平的提升，人的认知发育越来越早，认知水平越来越高，对不满12周岁或者不满10周岁的未成年罪犯不追究刑事责任，只能是在最低刑事责任年龄的层面予以讨论。在恶意补足年龄的层面，规则的适用显然宜以年满7周岁为起点。![]()
三、我国刑法引进适用“恶意补足年龄规则”的实体条件和程序条件（一）“恶意”如何认定：适用恶意补足年龄规则的实体条件已满7周岁不满12周岁的未成年人是否具备刑事责任能力取决于其是否存在与故意杀人行为相适应的辨认能力和控制能力。在未成年人已实施完毕故意杀人行为的情况下，司法机关的核心任务在于判断其是否存在恶意。只有在未成年人具备恶意的情况下，其缺失的年龄才会得到补足，司法机关才能够对其进行相应的刑事追诉。因此，适用恶意补足年龄规则的实体条件是认定未成年人存在恶意。1. 我国刑法对“恶意”的认定可以区分为事实与法律两个层面美国通说将恶意的构成要素区分为事实层面和法律层面。前者是指未成年人对犯罪行为的认知，即知道其在做什么；后者是指未成年人对行为错误性的认知。这种恶意的认定构造体现在规定恶意补足年龄制度的诸多州中，如加利福尼亚州、华盛顿州、南达科他州、俄克拉荷马州、内华达州等。具体到我国司法实践，美国的认定模式对我国具有借鉴价值。原因在于，美国的模式相当于在我国刑法故意杀人罪中故意构成要件的基础上，又设定了更加严格的适用条件，从而维持了我国《刑法》第17条对未成年人犯罪的层层严格化配置。一方面，根据《刑法》第14条对故意概念的规定，未成年人在事实和法律双层面上的认知符合其中对“明知”的要求，在此支配下实施的故意杀人行为，其最起码是持放任态度的；另一方面，认定未成年人是否存在恶意是一个综合化的评价过程，需要社会调查、心理测评等共同发挥作用，它不仅包括未成年人与犯罪相关的恶意情况，还包括涉罪前后的个人基本情况、社会生活状况和悔罪态度等因素，而后者无疑会起到限缩规则适用的重要价值。经过综合化评价之后，部分恶意不足的未成年人存在教育和改造的空间，此时应由其他措施予以惩戒。这种做法在维持刑法谦抑性的同时，又能实现对未成年人犯罪行为的有效治理。2. 事实层面是法律层面的判断前提：通过社会调查和心理测评对“恶意”进行事实判断恶意补足年龄规则中的“恶意”是指法律意义上行为人在没有正当理由或借口的情况下故意作出不法行为，只有具备此种“恶意”才适用于补足年龄的情形。是否具备恶意是一个事实层面的问题，对其作出判断必须谨慎。根据该规则适用的实践，可以从社会调查和心理测评两方面对恶意进行事实判断。首先，在社会调查阶段，未成年人社会调查报告已被司法实践广泛认可，并成为办理未成年人刑事案件的重要依据。有确凿证据证明，大多数实施严重犯罪行为的未成年人，其犯罪模式通常开始得很早，这一点从其发展轨迹，即认知、情感和社会性成长方面的变化当中可以发现。因此，《刑事诉讼法》第279条规定，公检法机关可以根据实际情况“对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。2017年3月，最高人民检察院印发的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（以下简称《指引》）第29条规定，未成年人社会调查是检察机关办理未成年人刑事案件“一般应当”进行的流程，除非在犯罪情节轻微且公检法机关已掌握未成年人相关情况时，可以不专门进行社会调查。联系到《指引》第30条、第31条的规定，司法机关无论办理何种未成年人刑事案件，形成社会调查报告均属于必选项。司法机关在判断相关未成年人是否具备恶意时，能够获得证明未成年人辨认能力和控制能力是否达到故意杀人罪所要求的恶意程度的一系列证据材料，从而实现科学判断。社会调查报告既可以由公安机关提供也可以由辩护人主动提供，确有必要时，检察机关也可自行或委托进行社会调查。在未成年人社会调查报告的内容方面，以犯罪阶段为划分维度，可分为罪前因素（性格特点、健康状况、成长经历、生活习惯、兴趣爱好、教育程度、学习成绩、一贯表现、不良行为史、家庭基本情况、社区环境、社会交往情况等）、罪中因素（犯罪目的、动机、手段、与被害人的关系等）和罪后因素（悔罪态度、赔偿情况等）。其中，罪前因素和罪后因素是反映未成年人特殊预防必要性程度的因素，是定罪事实之外的品格证据。如果司法机关无法根据未成年人的罪中因素认定其是否构成故意杀人罪，或是否达到值得科处刑罚的程度，就不能以罪前因素和罪后因素予以入罪评价，否则就是违反罪刑法定原则和罪责原则的表现。反之，如果未成年人的罪中因素已达到值得科处刑罚的程度，且罪前因素和罪后因素的结合能够反映其特殊预防必要性低，则司法机关可以进行出罪评价。其次，事实层面对“恶意”的判断还必须结合心理测评。不同于未成年人社会调查报告侧重于调查其客观性的特征，未成年人的心理测评则强调探究其主观世界。与诸如犯罪目的、动机等其他主观要素所具有的强变化性不同，未成年人的心理状况可以通过心理学等领域内的专业人员使用预先设定的高度专业化的系统性量表进行评价，从而揭示出未成年人隐藏于内心的心理特质。“心理测验对发现心理过程的一般特性、它们的相互依存性和在不同情况下的变异性都有相当的科学价值。”因此，《指引》第35条、第197条均规定，可以对未成年人运用心理测评等方式，以提高决策的科学性。目前通行的心理测评方法涉及中国罪犯心理评估个性分测验（COPA-PI）、卡特尔十六种人格因素问卷（16-PF）、艾森克人格问卷（EPQ）、爱德华个性偏好量表（EPPS）、明尼苏达多项人格问卷（MMPI）等。其中，每种测验面向的群体和测试的内容均有差异，需要根据刑事案件的具体情况选择适用。当前提倡在恶意补足年龄规则中引入心理测评的观点几乎一边倒地主张适用中国罪犯心理评估个性分测验。对此，有学者认为，该种测验针对的对象是在押罪犯，其心理状况与未成年人并不具有可比性。然而，该种测验的适用对象既包括服刑人员、犯罪嫌疑人，也涉及14周岁以上的有罪错、违法或越轨行为的人群。可见，该种测验能够适用于部分未成年人，只不过其不能适用于恶意补足年龄规则所针对的7周岁至12周岁的未成年人罢了。实际上，其他测验方法在未成年人场景下存在适用优势，我们不能抛弃现有的科学测验方法。例如，艾森克人格问卷已有中国修订版本，并分别建有全国常模和北方常模，其中的幼年问卷便可用于调查7周岁至15周岁的幼年类型，恰恰与恶意补足年龄规则适用的年龄区间相适应。在未成年人的心理测评实施方面，负责的主体应与未成年人社会调查报告的主体保持一致，但有三点差异值得关注：其一，基于权益保障的需要，未成年人的心理测评需事前征得其本人和法定代理人的同意，不能由司法机关直接开展。其二，《指引》第35条规定的是司法机关“可以”对未成年人进行心理测评。鉴于心理测评的科学化程度，在适用标准最严格的恶意补足年龄规则时，司法机关“应当”对未成年人进行心理测评，从而更全面地、妥当地判断未成年人的恶意。其三，未成年人的心理测评仅由司法机关负责，具体操作应委托具有相关专业资质的机构进行，并形成分析报告随案移送。总之，在事实和法律两个层面来说，最重要的是如何在事实层面判断未成年人是否具有恶意，并以此为基础，进行法律层面的判断。经过事实层面的社会调查报告、心理测评等的综合化评价过程之后，司法机关可得出相关未成年人是否具有恶意的结论。这种结论仅具有定罪意义，即恶意是定罪因素而非量刑因素，否则即是重复评价的体现。同时，恶意补足年龄规则对应的量刑区间应为较长期的有期徒刑。在排除死刑的情况下，已满7周岁不满12周岁的低龄未成年人比已满12周岁不满14周岁的未成年人具有更强的可塑性，存在迷途知返的余地，因而对其不能适用无期徒刑，这也符合我国司法实践对未成年人适用无期徒刑的审慎态度。此外，诸如短期自由刑、管制、附加刑等既与故意杀人罪的罪责不相适应，也无法起到充分教育和改造的效果，均应被排除于恶意补足年龄规则对应的量刑区间之外。（二）受审能力与证明标准：适用恶意补足年龄规则的程序条件已满7周岁不满12周岁的低龄未成年人在满足具备“恶意”的实体条件之后，并不一定都能被追究刑事责任，还要求具备一定的程序条件，即已满7周岁不满12周岁的低龄未成年人必须具备受审能力，同时案件的证据标准还必须符合入罪和出罪不同阶段的要求。在实体条件和程序条件都具备的情况下，才能追究低龄未成年人的刑事责任。1. 适用恶意补足年龄规则的未成年人具备恶意之后还必须具备受审能力
司法机关在证明未成年人符合恶意补足年龄规则的罪名限定条件、年龄条件和实体条件之后，在判断能否对其进行刑事追诉时，还需要评估相关主体的受审能力。这是对已满7周岁不满12周岁这一年龄段的未成年人可能出现的诉讼能力缺失现象进行整体考量的要求，并且符合我国《刑法》第17条的层层严格化配置。受审能力评估的考察对象不仅包括未成年人，还包括法院。就前者而言，即便未成年人具有恶意，但如果其无法行使各项诉讼权利，无法理解诸如询问等的法律意义，刑事诉讼便无进行的必要；就后者而言，如果法院存在针对7周岁至12周岁未成年人的相关的诉讼方案，能够使用简练的语言和相关的指导而令其理解并有效行使各项诉讼权利，则刑事诉讼仍可进行。二者之间相互影响，共同构成了受审能力评估的内容。例如，美国堪萨斯州规定，在决定是否起诉未成年人时，法院应考虑包括被指控罪行的严重性、暴力性、预谋性，尚未判决的和待决的犯罪指控的数量，前科情况，身心成熟程度，未成年人或社会利益的匹配程度等在内的各项因素。另有学者还提及相关未成年人在少年司法制度中接受治疗的能力和康复的前景等因素。受审能力评估不同于对未成年人恶意的判断，其中虽然涉及一些可用于判断恶意的材料，如罪行实施情况、身心成熟程度等，但二者的适用目标截然不同，即前者旨在判断刑事诉讼能否合法且顺利地进行，后者则强调对未成年人恶意的认定。只不过，“一般来说，行为越严重，青少年犯就越有可能在成人法庭受审”。二者之间的该种关联性使得一些证据材料的使用具有共通性，但这绝非构成要件或判断过程的重复性。我国司法实践在进行受审能力评估时，应坚持最有利于未成年人原则，“通过对未成年人身心规律的把握实现未成年人福利保护与责任负担的科学、动态整合”。过度强调对未成年人的倾斜性保护或责任追究均不符合最有利于未成年人原则的要求。在受审能力评估的内容方面，我国已有相关制度雏形。例如，《未成年人保护法》第101条第1款规定，“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当确定专门机构或者指定专门人员，负责办理涉及未成年人案件”。《指引》第8条规定，“人民检察院应当建立适合未成年人身心特点的未检专用工作室，配备同步录音录像、心理疏导、心理测评等相关办案装备和设施，为讯问、询问未成年人，教育感化涉罪未成年人和保护救助未成年被害人，司法听证、宣布、训诫提供合适场所和环境”。然而，真正涉及如何对未成年人和法院展开受审能力评估的规定仍有所缺失。对未成年人的受审能力评估和对法院的受审能力评估具有先后顺序性。如果未成年人自身的受审能力部分缺失却可由法院的受审能力补足，则仍可通过受审能力评估这一程序要件；只有二者的受审能力评估均不通过时，才可阻却恶意补足年龄规则的程序要件。其中，对未成年人的受审能力评估应围绕其对诉讼行为的理解能力这一实质标准展开。只要未成年人达到了一定程度以上的理解能力，便可行使相关诉讼权利。对此，司法机关可以证明年龄和实体条件的各项证据材料为基础，在综合衡量其他措施的治理可能性、刑事追诉的必要性等因素的基础上得出结论。对法院的受审能力评估应坚持全流程、专业化思维，判断其在开庭中告知当事人诉讼权利和询问申请回避部分，在法庭调查中被告人陈述和讯问被告人部分，在法庭辩论中被告人自行辩护部分，在被告人最后陈述部分，以及在评议和宣判部分，是否能够安排对未成年人犯罪案件具有丰富经验的专业审判人员和陪同人员，以过程指导和心理舒缓相结合的方式开展审判工作。如果经事前评估，即便以全流程、专业化的思维改良刑事诉讼亦无法令相关未成年人获得受审能力，则司法机关不应该对未成年人予以刑事追诉。在受审能力评估的主体和实施方面，应由行使诉讼职能和监督职能的检察院负责。只有具备受审能力的未成年人才能被层报上级检察院，最终由最高人民检察院核准追诉。该种由最高人民检察院核准追诉的制度安排能够保证刑罚适用的严格限制与统一，其既然适用于12周岁至14周岁的未成年人犯罪，则7周岁至12周岁的未成年人犯罪更应适用。同时，为使得受审能力评估的结论更加合理并符合恶意补足年龄规则适用的审慎性，检察院应当在层报上级检察院之前举行听证会。例如，美国至少有35个司法管辖区将举行听证会作为是否允许将未成年人从少年法庭移送至成人法庭的前置环节。听证会的参与人员应包括熟悉未成年人日常生活的人、侦查人员、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人、被害人及其法定代理人、诉讼代理人、社会调查员、帮教人员等。由于未通过受审能力评估的未成年人可能面临不起诉的结果，为保障未成年人的隐私，听证会可以不公开进行，具体可由检察院根据实际情况决定。2. 适用恶意补足年龄规则的未成年人案件证据标准必须区分入罪和出罪的不同阶段恶意补足年龄规则的未成年人案件证据标准应在区分入罪阶段和出罪阶段的基础上加以适用，以此体现对已满7周岁不满12周岁未成年人的充分保护。其中，入罪阶段的证据标准必须达到确实充分并且排除合理怀疑的程度，而出罪阶段的证据标准仅需达到动摇控方证明效果的程度即可。美国各州在适用恶意补足年龄规则时，主要存在如下证明标准：一是排除合理怀疑标准，即认为恶意补足年龄规则的证明标准需匹配最高程度的证明责任，要求对所有的犯罪构成要素的证明能排除任何合理怀疑，使司法机关形成确信。例如，美国华盛顿州在恶意补足年龄规则之后规定，除非犯罪的每一要件都有确凿证据证明，排除合理怀疑，否则不得判定任何人有罪。二是优势证据标准，即关于特定事实存在的可能性比不存在的可能性更大的证明标准，其通常被运用于民事案件的证明当中，强调的是一种概率优势。例如，美国堪萨斯州规定，特定未成年人被推定为成年人时，该推定必须由控方以优势证据予以证明。三是明确并令人信服标准，即介于排除合理怀疑标准和优势证据标准之间的一种证明标准。例如，美国内华达州规定，除非有明确证据证明8周岁至14周岁的儿童在实施被指控的行为时知道其不法性，儿童才能受到惩罚。由于恶意补足年龄的司法证明标准具有本土性，司法机关在运用证据反驳已满7周岁不满12周岁的未成年人不具有刑事责任能力的推定时，应与我国现行证明标准相协调。我国《刑事诉讼法》第55条第2款规定，只有在证据确实、充分的情况下，司法机关才可认定被告人有罪。其中，证据确实、充分的条件包括：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在普通刑事案件中，司法机关已采用证据确实、充分和排除合理怀疑这一最高的证明标准，举轻以明重，对涉未成年人刑事案件不能采取更低的证明标准，即司法机关认定已满7周岁不满12周岁的未成年人有罪时，亦应坚持排除合理怀疑的标准。对此，控方应对证明未成年人具有刑事责任能力的推定的所有证据，包括达到年龄、具有恶意和受审能力等，均达到排除合理怀疑的程度。法院应以全案证据为基础，判断证据是否达到确实、充分的程度以及其内心是否形成确信，以延续对未成年人审慎定罪的刑事司法传统。另外，基于已满7周岁不满12周岁的未成年人这一群体的特殊性，其所作证据的证明力较弱，为防止案件事实的认定错误，其所作供述或同龄证人所作证言应由独立于该证据的其他证据加以补强，才能达到排除合理怀疑的程度。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第143条规定，生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述应当被慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。与之相对的是，辩方亦可提出相关证据，如未成年人社会调查报告等，以达到某种诉讼效果。诉讼法学者普遍认为，“控方承担证明责任时应适用较高的证明标准，而辩方承担证明责任时则应适当降低证明标准”。实际上，这一观点强调的是排除合理怀疑标准的另一出罪侧面。当控方应对所有证据排除合理怀疑时，只要辩方提出某种合理怀疑，即可阻却控方的入罪判断而获得出罪机会。据此，我国《刑事诉讼法》对入罪证明标准和出罪证明标准的要求程度并不相同。为充分保护未成年人合法权益，这一出罪的证明标准同样适用于涉未成年人刑事案件。在确信程度从低到高的九个等级中，合理怀疑位于第三阶，优势证据位于第四阶，明确并令人信服位于第五阶，排除合理怀疑位于第六阶。可见，有学者将优势证据标准适用于辩方，这虽有美国部分州的先例作为参考，却并非符合我国刑事司法本土实践，仍然对辩方课予了过高的负担。合理怀疑指向的是一般理性人可能存在的、有根据的怀疑，而且此种怀疑需要符合经验与逻辑而非主观臆断，并能达到动摇控方证明效果的程度。在合理怀疑的语境下，辩方不需要达到可能性大于不可能性的概率优势，也不需要比控方更具有说服力，而只需要令司法机关产生对未成年人是否构成故意杀人罪的符合经验与逻辑的怀疑即可。这种合理怀疑一经产生，相关未成年人即不能被宣判有罪。总之，具备恶意的未成年人尚需面对受审能力评估这一过程。检察院应以听证会的形式综合判断涉案未成年人自身的受审能力是否存在缺失，以及这种缺失是否可由法院加以补足。如果得出肯定结论，才可由最高人民检察院决定是否核准追诉。同时，基于入罪阶段和出罪阶段的不同价值取向，法律上应对控方和辩方采取差异化的证据标准，以此实现最有利于未成年人原则。![]()
随着我国社会进入新时代，各类生产要素蓬勃发展，经济发展水平不断提高。在此过程中，犯罪结构也随之发生转型，其中的低龄化趋势不可忽视。如何在有效维护未成年人合法权益的前提下合理确定惩罚未成年人犯罪的最佳刑事责任年龄，必须从实体和程序限定条件出发，激活我国《刑法》现有规范（即17条第3款），实现对低龄未成年人的合理追责。然而，规则的普遍性与个案的公正性之间的矛盾永远存在，希望通过刑法规范固定的刑事责任年龄条款一次性地解决所有未成年人的犯罪问题，可以说是缘木求鱼。为此，应该借鉴世界不同国家和地区的有效做法，在现有刑法规范之外创建恶意补足年龄规则。通过在刑法最低刑事责任年龄的规定之外，增设适用于已满7周岁不满12周岁未成年人的恶意补足条款，以应对突破最低刑事责任年龄的未成年人犯罪时无法追责的问题，并有效解决对未成年人的追责普遍性与个案公正性之间的矛盾。以“恶意”认定为内容的实体条件和以受审能力与证明标准为内容的程序条件相结合，能够实现恶意补足年龄规则的本土化，实现对未成年人权利的充分保障。与此同时，我们必须时时刻刻把握刑法的特性，亦即“就刑法来说，高度敏感的一点在于其制裁手段，即刑罚”，从而必须严格把握恶意补足年龄规则的适用条件，努力寻求社会安全与个人人权保障之间的平衡。![]()
