2024年，国务院、证监会接连发布了《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》和《关于深化上市公司并购重组市场改革的意见》，为上市公司并购重组业务提供了政策支持，使得上市公司并购热度开始回升。Wind近期数据显示，按最新披露日期统计，今年截至11月10，共有180家（去重后，下同）上市公司披露最新重大重组进展，超过2022年、2023年全年披露重大重组进展的上市公司数量；按首次披露日期统计，今年截至11月10日，共有99家上市公司披露共计101例重大重组事件，同比增加90.57%，其中交易规模最高达1,151.50亿元。在2013年-2016年A股并购热潮中催生了一大批上市公司并购“遇险”案例，例如并购标的财务造假导致上市公司虚假陈述等多层次法律责任问题；“三高”并购（高估值、高溢价、高业绩承诺）引发的商誉减值、业绩承诺无法兑现；并购重组整合失败引发子公司失控、控制权争夺等一系列问题。其中不乏并购标的原股东或实际控制人蓄谋“造局”、故意隐瞒，为了获取高额对价或满足承诺的业绩目标，通过财务造假等方式实施并购诈骗最终被判处合同诈骗罪的案例。在并购标的原股东或实际控制人等相关主体实施财务造假等行为构成合同诈骗罪的情况下，存在多起上市公司事后以并购协议无效为由追究并购标的原股东或实际控制人民事责任的案例，例如“粤传媒收购香榭丽”案[1]、“宜通世纪并购倍泰健康”案[2]以及“天山生物并购大象广告”案[3]等。本文结合我们相关案例的实操经验，探究该情形下上市公司主张并购协议无效作为民事救济途径的障碍和相关影响。
一、上市公司并购重组中常见的财务造假行为
实务中，并购标的原股东或实际控制人实施的财务造假行为分为两类，一类是并购标的原股东或实际控制人为达到以高于实际价值的价格被并购的目的，通过虚增收入、虚增资产、隐瞒负债等方式进行财务造假，此类财务造假行为也是原股东构成合同诈骗罪的高发区。例如“康尼机电并购龙昕科技”案[4]中，并购标的实际控制人为骗取上市公司信任，与交易对方虚构业绩，隐瞒并购标的真实业绩状况，最终被认定为构成合同诈骗罪。另一类是并购双方存在业绩补偿协议或业绩补偿条款的情况下，并购标的原股东或实际控制人为实现业绩补偿协议或条款中承诺的业绩目标而实施财务造假，如“粤传媒收购香榭丽”案中，并购标的实际控制人等在没有履行能力的情况下，签署并购及业绩补偿协议，且在并购完成后为完成业绩补偿，继续实施财务造假行为。在并购标的原股东或实际控制人存在上述财务造假行为构成合同诈骗罪等刑事犯罪的情况下，并购方上市公司可能以此主张案涉并购协议无效，并要求返还交易对价及赔偿损失。在民法与刑法有其自身不同的体系和规则的前提下，合同一方当事人订立或履行合同时构成刑事犯罪是否导致合同无效的问题，需要结合《民法典》中关于民事法律行为的法定无效事由来认定；若合同是在《民法典》生效前签署的，还可能适用当时有效的《合同法》来确定。
二、《民法典》中关于“合同无效”的认定
《民法典》中并没有直接对“合同无效”进行规定，而是对“民事法律行为”无效的情形分别在若干条款中进行列举，包括：第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第一百五十三条第二款 违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。通常来讲，若相关并购协议内容不存在上述法定无效事由的，应当认定其有效。在不考虑并购交易双方存在意思表示瑕疵以及恶意串通的前提下，实务中，如并购标的原股东被判处合同诈骗罪的，并购方上市公司通常依据《民法典》第一百五十三条规定主张并购协议无效，即并购协议违反法律法规强制性规定和违背公序良俗。我们认为该路径救济在《民法典》等法律法规项下存在较大障碍且在程序上对上市公司民事救济有较大影响，详细分析见下文。
三、并购标的原股东财务造假构成合同诈骗罪的，并不当然违反法律法规的强制性规定以及违背公序良俗
1.法律法规强制性规定和违背公序良俗应指合同内容本身而非订立合同的手段和方式《民法典》第一百五十三条规定的民事法律行为无效情形，应指合同内容本身违反法律法规强制性规定或违背公序良俗，而非订立合同的手段和方式。这一点，从最高人民法院历年的司法判例中可以得到印证，例如“杭州盈承软件著作权转让合同纠纷”案[5]、“华电新疆特许经营合同纠纷”案[6]以及“东达神州确认合同无效纠纷”案[7]中，最高人民法院在认定案涉合同是否违反法律法规强制性规定或违背公序良俗时，均从合同内容本身来判断。在《民法典合同编理解与适用》[8]关于犯罪行为对合同效力的影响中，进一步证实了此观点。最高人民法院认为，判断犯罪行为是否影响合同效力，首先要区分犯罪行为涉及的是合同内容还是订立合同的手段或者方式。如果是合同的内容违反强制性规定导致当事人须承担刑事责任，则所订立的合同应被认定无效，从而实现评价上的一致。如果合同内容并不违反强制性规定，而是当事人在订立合同的过程中实施的其他行为违反强制性规定导致其应承担刑事责任，如当事人一方在订立合同的过程中实施了财务造假等诈骗行为，则不能简单地认为合同因违反强制性规定而无效。[9]因此，上市公司并购重组中并购标的原股东或实际控制人通过实施财务造假以达到被并购目的的，该财务造假行为即便构成合同诈骗罪的，也只是订立并购协议的手段和方式违反法律法规强制性规定。在认定并购协议效力时，应当考虑并购协议内容本身，即公司股权交易行为是否违反法律法规强制性规定和违背公序良俗。《民法典合同编理解与适用》中，最高人民法院采纳的观点为：《民法典》第一百五十三条中的强制性规定仅指公法上的强制性规定，合同违反私法上的强制性规定，应通过解释适用《民法典》的其他规定来解决，而不宜纳入该条的适用范围。同时，考虑到司法实践中倒果为因的现象，《民法典》以及相关司法解释中并没有引用此前常见的效力性强制性规定这一概念。但在《民法典总则编理解与适用》以及目前有效的《民商事合同纠纷案件指导意见》[10]和《九民纪要》[11]中仍保留着效力性强制性规定这一概念。关于效力性强制性规定，最早在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》[12]中规定。此后在《民商事合同纠纷案件指导意见》第十五条，再次强调了效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分。《民法典》生效后，沿用了此前《民法总则》中“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，且该条中前后两处强制性规定的内涵，在《民法典总则编理解与适用》中予以明确，“前半句指的是效力性强制性规定，违反的后果是导致合同无效；后半句的强制性规定指的是管理性强制性规定，违反该规定不必然导致合同无效”。在效力性强制性规定的认定上，根据《九民纪要》第三十条规定，应当考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并列举了效力性强制性规定的若干情形，包括：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。从该角度上看，并购协议的本质上属于股权交易，我国法律或行政法规并未对公司股权交易行为作出任何禁止性规定，该等交易更不存在违反效力性强制性规定的情形。3. 合同履行行为违反法律法规强制性规定并不当然导致合同无效合同效力与合同履行在民法中应当严格区分。根据《关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》[13]第十六条规定，如果法律、行政法规的强制性规定针对的是合同的履行行为，而非合同内容本身，则当事人即使违反该强制性规定，原则上也不应影响合同效力。但该条但书中，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。因此，若当事人在订立合同时知道或者应当知道合同的履行必然会违反强制性规定的，则应认定合同无效。在《民法典合同编理解与适用》关于犯罪行为对合同效力的影响中，最高人民法院认为，如果是在合同的履行过程中发生犯罪行为，原则上不应影响合同效力，除非合同的履行必然导致犯罪。因此，若上市公司并购重组中，并购标的原股东或实际控制人在并购完成后，为实现业绩补偿协议或条款中承诺的业绩目标而实施财务造假的，其属于合同履行行为，而非合同本身的交易行为，该履行行为即便违反了法律和行政法规的强制性规定，原则上也不应影响并购协议的效力。在《关于适用〈民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十七条规定了违背公序良俗导致合同无效的几种情形，包括（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。另外该条第二款中规定了在认定是否违背公序良俗时，应当综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素。另外，当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，不应当认定合同无效。根据上述规定以及《民法典合同编理解与适用》中对公序良俗的定义及分类来看，公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个方面。公共秩序，是指国家和社会的存在及发展所必需的一般秩序；善良风俗，是指国家和社会的存在及发展所必需的一般道德。其中，公共秩序还可进一步区分为国家安全和社会公共秩序。关于社会公共秩序，《民法典合同编理解与适用》中认为，社会公共秩序较为广泛，涉及面也很广，如果动辄以行为违背社会公共秩序为由主张合同无效，则难免会导致大量合同被认定无效。因此，只有在行为对社会稳定、公平竞争秩序以及社会公共利益等社会公共秩序产生较为重大的影响时，才能以行为违背公序良俗为由认定合同无效。[14]在判断合同是否因违反公序良俗而无效时，仍应以合同内容而非订立合同的手段和方式进行认定。在并购协议本身股权转让内容不存在前述违反公共秩序和善良风俗的前提下，并购标的原股东或实际控制人实施财务造假等诈骗行为不应影响并购协议的效力。根据《关于适用〈民法典〉时间效力的若干规定》[15]第一条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。因此，若并购协议及其相关补充协议是在《民法典》生效前签署的，则关于并购协议的效力可能适用当时有效的法律，即《合同法》的规定。根据《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。其中，第（四）和（五）项的认定与《民法典》相似，此处不再重复论述。区别在于上述第（一）项法定无效事由的适用，即以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。根据《合同法》的规定，在当事人一方以欺诈、胁迫的手段订立合同时，如果并不损害国家利益的，则该合同仅属于可撤销的合同；如果损害国家利益的，则直接认定合同无效，即是否损害国家利益对此种合同效力的认定具有实质性的影响。根据最高人民法院在“中报报刊合同纠纷”案[15]中对国家利益的认定，合同法第五十二条中的国家利益应是以我国全体公民利益为前提的，国家在整体上所具有的政治利益、经济利益和国防利益。这一利益应具有至上性、不可辩驳性。因此，国家利益应是国家在整体上具有的政治利益、经济利益和国防利益。（2）并购方上市公司为国有企业的，并购标的相关方合同诈骗行为并不因此构成损害国家利益在上市公司并购重组中，若并购方上市公司是国有企业的，并购方能否以并购标的原股东或实际控制人的财务造假等诈骗行为损害国家利益为由主张合同无效，从司法实践来看，我们认为答案为否。例如在“中国建筑第七工程局施工合同纠纷”案[17]中，最高人民法院认为，《合同法》中的损害国家利益主要是指损害国家经济利益、政治利益、安全利益等，而不应当包括某个具体国有企业的物质利益。原告系普通的企业法人，应当自主经营、自负盈亏、平等参与市场竞争，并独立承担民事责任，在正常生产经营过程中其并不能享有比集体企业和私营企业更特殊的法律保护。另外，在前述“中报报刊合同纠纷”案中，最高人民法院对国有企业利益是否属于国家利益进行了详细阐述。首先，虽然国有企业是我国重要的市场主体之一，但根据平等原则，《合同法》并未对国有企业利益进行有别于其他市场主体的特别保护。其次，如果将国有企业利益视为国家利益从而主张适用《合同法》第五十二条，一旦发生国有企业利益受损均可基于该条法律规定主张合同无效，将会严重影响市场交易安全与稳定，破坏交易秩序，这与《合同法》第一条规定的维护社会经济秩序的立法宗旨相违背。最后，国有企业的利益在合同法层面也仅是代表其自身的利益和作为独立市场主体的利益，不应与国家利益混同。综上，在上市公司并购重组中，若并购协议内容本身没有损害国家整体上的政治利益、经济利益和国防利益情况下，即便并购方为国有企业，在并购标的原股东或实际控制人存在财务造假等诈骗行为时，也不应当认定为损害国家利益导致并购协议无效。值得注意的是，根据《关于适用〈民法典》时间效力的若干规定》[17]第八条，“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”。因此，即使适用《合同法》规定导致并购协议无效的，也需按照《民法典》对并购协议效力进行判断，若按照《民法典》规定属于有效，也应当认定为有效。
四、并购标的原股东财务造假构成合同诈骗罪的，并购协议构成可撤销合同
根据《民法典》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为可撤销。在《民法典合同编理解与适用》中，最高人民法院认为，如当事人一方在订立合同的过程中实施了财务造假等诈骗行为的，因此时犯罪行为影响的仅仅是当事人一方意思表示的真实性，自应根据《民法典》关于意思表示瑕疵的规定认定合同效力，而不能根据《民法典》第一百五十三条第一款认定合同效力。 [18]从司法实践中看，在上市公司并购重组纠纷案件，即便并购标的原股东或实际控制人被认定构成合同诈骗罪的，法院并不会因此认定并购协议无效，而是认定为可撤销。
例如“粤传媒收购香榭丽公司”案中，在并购标的原股东利用案涉并购协议构成合同诈骗罪的情况下，原告投资人主张案涉并购协议无效，并请求返还交易对价及赔偿损失。但最终广东省高级人民法院判决案涉并购协议可撤销。另在“天山畜牧”案中[19]，在并购标的实际控制人实施了虚增资产、隐瞒担保和负债等财务造假行为构成合同诈骗罪下，一审法院仍认定案涉并购协议满足其生效条件，依据当时有效的《民法总则》，认定符合可撤销的法定要件。
五、上市公司主张并购协议无效相关影响
根据《九民纪要》第四十二条规定，“一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。”因此，并购方以并购标的原股东或实际控制人存在财务造假行为构成合同诈骗罪等刑事犯罪为由，请求认定并购协议无效的主张难以得到法院支持，同时该财务造假行为符合《民法典》中可撤销的法定事由的情况下，人民法院可直接认定案涉并购协议可撤销。例如前述的“粤传媒收购香榭丽公司”案，在并购方主张案涉并购协议无效下，法院依职权作出撤销案涉并购协议的判决。《民法典》第一百五十二条中规定了撤销权消灭的若干情形，包括：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。因此通常情况下，若并购方上市公司自知道或应当知道财务造假行为存在起一年内没有行使撤销权的，应当认定其除斥期间届满，撤销权消灭。此时若上市公司主张并购协议无效的，即便具有可撤销事由，但因除斥期间届满法院仍应驳回其诉讼请求。例如“宜通世纪并购倍泰健康”案中，并购方与并购标的原股东方签署并购协议购买并购标的100%股权。后因原股东在上述并购中构成合同诈骗罪主张撤销案涉并购协议，最终该诉讼请求因除斥期间届满而被驳回。
六、 结语
综上，在并购标的原股东或实际控制人因财务造假行为构成合同诈骗罪等刑事犯罪的情况下，上市公司事后以并购协议无效为由追究并购标的原股东或实际控制人民事责任的，将存在重大法律障碍。此时，建议上市公司应当综合考虑向并购标的及其原股东主张并购合同可撤销、合同解除以及主张违约责任等救济手段维护其自身利益。在主张并购合同可撤销是上市公司救济手段最佳方案时，要避免诉讼主张和策略选择不当，致使并购合同可撤销的除斥期间届满而导致权益受损。
注：
[1]见粤传媒发布的《（2021-055）关于诉讼案件进展的公告-20211224改（定）》
[2]见汤臣倍健发布的《关于诉讼事项的进展公告（2023-035）》
[3]（2019）新23民初71号
[4]（2022）苏0113民初9511号
[5]（2021）最高法知民终685号
[6]（2020）最高法民申6398号
[7]（2020）最高法民申998号
[8] 指《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》
[9]参考《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》第199页
[10]指《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
[11]指《全国法院民商事审判工作会议纪要》
[12]指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
[13]指《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》
[14]参考《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》第204页
[15]指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》
[16]（2017）最高法民申4336号
[17]（2017）最高法民申1496号
[17]指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》
[18]参考《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》第199页
[19]（2019）新23民初71号
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