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前一段时间我们发布了“备注行政违法的无犯罪记录”案例，今天提出一个供参考的分析思路。请大家批评指正。
为了阅读方便，再次附上案情。案情之后是参考分析思路。
案情
研究生大头在研一的时候，有一次在贵友餐厅吃饭跟邻桌发生了摩擦，因为年轻气盛，乘着酒劲，先吵起来，后来推搡了对方，虽未造成对方轻微伤，但对方报警，警察认定其行为构成“故意扰乱公共秩序”，被拘留6天。
大头进去以后心想，辛亏这不是被追究刑事责任，否则就麻烦了！看来自己的脾气也该改改了。这是一个老天一个非常及时的提醒。如此一想，则坏事也就变成了好事。从此，他洗心革面，重新做人，时刻提醒自己，修炼管理情绪的能力。为此，他采取了一个重要的也被证明卓有成效的措施——关注“法学教书匠的日常”公众号，并践行其中关于情绪管理的建议，效果显著，受益匪浅。经过多年的努力，终于能够做到像修炼多年的老和尚一样，“不喜不悲，不嗔不怒，不怨不恨，心如止水，波澜不惊”。一转眼到了研三，他看到一家民营企业有一个颇有吸引力的岗位在招聘，于是他投出简历，笔试面试过五关斩六将，只剩下一些程序性事项了。大头真是志得意满，颇有“春风得意马蹄疾，一日看尽长安花”的气概。一天，用人单位通知其提交无犯罪证明，结果他去派出所的时候，派出所在无犯罪记录证明上备注了他两年前的违法记录。用人单位认为其无法提交符合条件的无犯罪记录证明，就不再与其签约，大头的情绪，从高峰跌到了低谷，深刻体会到了“欲渡黄河冰塞川，将登太行雪满山”的意境。大头忿忿不平，认为派出所和该企业侵犯了自己的基本权利。2、该企业是否侵犯了大头的何种基本权利？如果用人单位是体制内单位，因其无犯罪记录证明不合格而不录用大头，是否侵犯大头的什么基本权利？第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。 任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。 第四十二条 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。 国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。 劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。问题1：因为派出所不出具符合条件的无犯罪记录证明，导致大头不能入职，是否可能侵犯其劳动权？派出所是否可能侵犯大头的隐私权？问题2：民营企业原则上不受到基本权利的约束，具有垄断地位的企业除外。体制内单位应当与公权力机关遵守相同的规则。对求职者，即便根据其有无犯罪记录进行区分对待，也需要考察其是否能够正当化，而不能将有犯罪记录者一棍子打死。如果不能得到正当化，则构成对有犯罪记录者的歧视。举重以明轻，对于有行政违法记录者，更是如此，即根本不得以有无行政违法记录来进行区分对待。换言之，有或者没有行政违法记录者，都应当视为相同情形，不得区分对待。派出所可能侵犯大头的劳动权。如果大头的行为收到劳动权保护，并受到派出所的干预，而干预不能够得到正当化，则派出所侵犯大头的劳动权。在计划经济时代，劳动权是指公民要求国家提供工作机会的权利。在社会主义市场经济时代，劳动权首要的是一项自由权，即公民选择和从事一项职业，在一个工作岗位进行劳动的自由。个人求职的行为，构成对劳动权的行使。本案中大头向民营企业求职，受到劳动权的保护。所谓干预，是指公权力妨碍公民自由权行使的行为。本案中，通过在无犯罪记录证明上注明大头的行政违法记录，派出所使得大头无法被录用，这构成对大头的劳动权的干预。对基本权利的干预，如果有法律依据、而且法律依据在形式和实体上合宪，则可以得到正当化，反之则不能够得到正当化。本案中，不存在法律依据。即使有这样的法律依据，其在实体上也将因为违反比例原则而违宪。派出所的行为构成对大头劳动权的干预，不能够得到正当化，构成对大头劳动权的侵犯。派出所可能侵犯大头的隐私权。如果大头的行政违法信息受到隐私权的保护，受到派出所的干预，而且干预不能够得到正当化，则派出所的行为构成对隐私权的侵犯。我国宪法没有明确规定隐私权。但是，宪法第38条规定的人格尊严、第39条规定的住宅不受侵犯、第40条规定的通信自由和通信秘密，都从不同方面对公民的隐私提供了保护。我们可以将这三项基本权利对公民隐私的保护合称为隐私权，也可以分别援引这些基本权利来主张对公民隐私的保护。大头的行政违法信息属于其个人隐私，主要受到宪法第38条的保护。所谓干预，是指公权力妨碍公民自由权行使的行为。本案中，通过在无犯罪记录证明上注明大头的行政违法记录，派出所使得大头的行政违法信息为用人单位所知，这对其人格尊严产生了消极影响，构成了干预。对基本权利的干预，如果有法律依据、而且法律依据在形式和实体上合宪，则可以得到正当化，反之则不能够得到正当化。本案中，不存在法律依据。即便立法者制定了这样的法律，其在实体上也将因为违反比例原则而违宪。问题2：该企业是否侵犯了大头的何种基本权利？如果用人单位是体制内单位，因其无犯罪记录证明不合格而不录用大头，是否侵犯大头的什么基本权利？民营企业原则上不受到基本权利的约束，具有垄断地位的企业除外。因为案情中没有特别说明，推定该民营企业并非具有垄断地位的企业，不受基本权利约束，因此其不予聘用的决定不侵犯大头的基本权利。体制内单位应当与公权力机关遵守相同的规则。对求职者，即便根据其有无犯罪记录进行区分对待，也需要考察其是否能够正当化，尤其是考察这一区分对待是否符合比例原则，而不能将有犯罪记录者一律排除在外。如果不能得到正当化，则构成对有犯罪记录者的歧视。举重以明轻，对于有行政违法记录者更是如此，即根本不得以有无行政违法记录来进行区分对待。换言之，有或者没有行政违法记录者，都应当视为相同情形，不得区分对待，否则构成对其平等权和劳动权的侵犯。
