刑事实务丨未经批准开发、运营APP平台经营跨境期货交易业务，构成非法经营罪（中国法院2024年度刑事案例）

2012年11月，被告人史某注册成立科技公司；2013年1月，被告人杨某加入科技公司，任首席技术官，负责开发某1金融、某2金融等软件；为经营期货业务，被告人史某先后于2016年在A国注册成立某公司，于2018年购买证券公司。以上机构均为非经中国证监会批准设立的期货经营机构。

2017年4月至2019年1月，被告人史某伙同杨某等人在某广场×区×号楼×层科技公司内，在未取得相关期货经营许可证的情况下，开发某1金融、某2金融等APP软件，供投资人进行国际期货交易。经审计，供投资人进行入金、出金的第三方托收平台及梁某某银行账户资金流水达人民币4亿余元；经计算，依托某公司、证券公司，利用某1金融、某2金融等软件，通过某1、某2期货、证券公司等平台入金数额1.4亿余港元、0.2亿余美元。

未经国家有关主管部门批准，开发、运营APP 平台经营跨境期货交易业务的罪名认定 。

北京市丰台区人民法院经审理认为：第一，《期货交易管理条例》规定，禁止在有关主管部门审批或者批准设立的期货交易所、其他期货交易场所之外进行期货交易；未经批准任何单位和个人不得以任何形式组织期货交易及相关活动。本案认定被告人史某、杨某是否构成非法经营罪，取决于被告人的行为是否违反了国家对期货业务经营资格的许可制度。国家对期货公司业务实行许可制度，申请主体是依法设立的期货公司或者经批准设立的其他期货经营机构。科技公司并非依法依规设立的经营期货业务的金融机构，某公司、证券公司并非经中国证监会批准设立的期货经营机构，不符合申请期货业务许可的前提条件 。

在案证据证实，被告人从事的并非单一软件服务、托收服务业务。在案被告人供述、科技公司工作人员证言及相关书证能够相互印证，证实本案被告人从事的业务模式是依托某公司、证券公司等公司，利用某1金融、某2金融等软件，实现为投资人开立账户、出金入金、发出交易指令、代理费用结算等期货交易过程中的主要功能，完成境内投资人直接参与国际期货交易。在案证据另证实，投资人在史某实际控制的相关公司及账户入金，在平台操作期货交易，交易后果由投资人承担，而史某实际控制的公司根据投资人期货交易笔数计提服务费用，服务费用来自托收资金。

被告人史某、杨某明知其不具有经营期货资格，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的犯罪构成，应认定为非法经营罪。

第二，非法经营行为已达到情节特别严重。在案证据证实，某公司委托科技公司及兄弟公司代为收取其在中国大陆境内客户所支付的人民币款项，而科技公司、兄弟公司委托某1金融及某2金融进行资金托收，审计显示资金流水4亿余元；在案证据另证实，投资人在某1金融、某2金融等软件平台客户端下达的指令，会发送到某公司、证券公司在我国香港特别行政区的服务器，再通过某1、某2期货等平台将指令下达给期货交易所。经对某1、某2期货、某3证券三个平台中客户为某公司及史某的入金金额进行计算，确认本案的犯罪金额已达亿元人民币，应认定为扰乱市场秩序，情节特别严重。被告人史某、杨某未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人史某、杨某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人史某犯罪以后自动投案，到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，故依法对被告人史某从轻处罚；鉴于被告人杨某犯罪以后自动投案，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，自愿认罪认罚，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故依法对被告人杨某减轻处罚。据此，分别判处：

被告人史某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元；被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40万元；责令被告人史某、杨某退缴违法所得，依法予以没收；在案冻结账户内钱款，依法并入本判决第三项执行；在案扣押手机，由扣押机关依法处理。

被告人史某、杨某认为一审法院认定犯罪金额错误、量刑过重，提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：北京市丰台区人民法院根据史某、杨某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此裁定：驳回上诉，维持原判。

行为人开发、运营APP 平台交易国际期货是否构成犯罪，本案存在不同的意见：第一种意见认为，行为人提供技术开发服务，不应构成犯罪；第二种意见认为，用户使用APP平台交易，造成巨额财产损失，应认定为诈骗罪；第三种意见认为，通过本案APP平台境内用户实现了境外国际期货交易，且未经相关部门许可，应认定为非法经营罪。笔者同意第三种意见，本案被告人的行为应认定为非法经营罪。

《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。本案中，史某、杨某不仅从事了软件开发，其业务模式还主要是依托境外金融公司，利用APP平台实现为投资人开立账户、出金入金、发出交易指令、代理费用结算等期货交易功能，赚取交易服务费。该业务模式虽然以境内外不同法人主体、技术服务合同、托收合同等为包装，意图在规避国家法律法规及金融监管的“灰色地带”实现跨境期货交易功能，但是刑事案件要求实质审查；虽然史某在境外购买了金融资质，但其在国内从事期货业务，应经国务院期货监督管理机构批准，遵守国内监管规定。史某、杨某开发、运营跨境期货交易APP,   为境内投资人进行跨境期货交易服务，已经触及非法经营罪的“法律红线”。2022年4月20日颁布的《中华人民共和国期货和衍生品法》中对期货程序化交易、跨境期货交易的监管规定，也支持了本案裁判理由，即从事上述业务应当经国务院期货监督管理机构批准。故笔者认为，是否经营期货业务应实质审查，不以形式上的技术服务合同认定。

目前，有关期货网络平台的刑事裁判主要涉及非法经营罪和诈骗罪。期货网络交易平台的表面业务模式虽然均为投资交易，但实际上二者的犯罪手段、获利方式存在本质的不同。在判处诈骗罪的案例中，期货网络交易平台无法真正实现进入期货市场真实交易的功能，而是以自行编写、控制的“虚拟盘”,  许诺高回报指导用户交易等手段，实现控制用户盈亏的功能，最终占有用户大部分“投资款”,即通过虚构事实使用户陷入错误认识，实现非法占有的目的。在审查该类案件是否有虚构事实情形时，很可能存在取证困难的问题。例如，本案科技公司将期货交易使用的服务器和网络域名设立在境外，导致在固定、封存、调取交易数据方面困难重重。本案法庭根据投资者的投资交易记录与境外公司向期货公司交易流水进行数据比对，经鉴定，二者在“合约代码”“买卖”“数量”“成交价”方面匹配到相同数据，也印证了跨境期货交易是真实交易，排除了该公司存在“虚拟盘”的情况，实现对认定非法经营罪的内心确信。数据比对方法也不失为一种判断交易真实性、兼顾效率与公平的好方法。故笔者认为区分诈骗罪和非法经营罪，重点审查是否存在“虚拟盘”、许诺高回报等虚构事实行为。

编写人：北京市丰台区人民法院 张慧心 吴恬