刑事实务丨李勇等：相对不起诉行刑反向衔接的规则构建

近年来，我国犯罪形势和结构发生明显变化，轻罪数量持续增长，占比明显上升。最高人民检察院工作报告指出，2023年全国检察机关对犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，决定不起诉49.8万人，同比上升12.6%。轻罪时代的来临，伴随着不起诉案件尤其是相对不起诉案件的增多。如何充分激活与适用《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施，做好“相对不起诉后半篇文章”成为轻罪治理体系的重要内容。

轻罪时代与风险社会相生相伴，一些传统的针对人身的暴力犯罪的案件数量下降，治理社会风险的行政犯增多。[1]相对不起诉案件中大量的犯罪都是行政犯，随着风险社会的来临，国家出于社会安全管理的需要，通过不断扩张刑法的范围来加大风险管控的力度，因此刑法修正案先后增设了大量的行政犯罪名，如危险驾驶罪、妨害药品管理罪等。行政犯是以违反前置的行政法规为前提的犯罪，具有二次违法性。行政犯兼具行政和刑事违法性，在行政法和刑法交织的情况下，两法衔接问题成为研究的重点。其中正向衔接是指行政机关将行政执法过程中发现的涉嫌犯罪行为移送司法机关，从而防止以罚代刑、有罪不究、渎职违纪等情形；反向衔接则涉及到检察机关作出不起诉决定后移送行政机关的问题，包括相对不起诉反向衔接、绝对不起诉和存疑不起诉反向衔接、企业合规不起诉反向衔接。在轻罪治理背景下，占比最大的相对不起诉行刑反向衔接是重中之重，但是实践中仍存在相对不起诉反向衔接的属性定位不清、具体衔接规则缺乏、必要性审查不足等问题。

相对不起诉行刑反向衔接依据的实体法基础是我国《刑法》的第37条规定的后半部分，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这里的行政处罚、行政处分本质上是刑事责任而非行政责任，虽有“行政”之名，却有“刑事”之实。

首先，《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施属于刑事制裁。在我国，刑事责任主要有三种实现方式：一是给予刑罚（或刑事）处罚，二是给予非刑罚处罚，三是单纯宣告有罪。[2]相对不起诉行刑反向衔接就是第二种“给予非刑罚处罚”。换言之，这里的“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”与训诫、责令具结悔过等一样，是刑事责任的承担方式，本质上是一种刑事制裁措施，只不过是非刑罚化的刑事制裁措施。

立足于恢复社会秩序和社会关系需要，从参与主体角度出发，刑法制裁体系的功能主要有四：惩罚与威慑功能；教育与改造功能；保障与补偿功能；矫正与回归功能。[3]基于制裁功能的多重性，目前世界各国刑事制裁方式普遍呈现多元化，不仅仅局限于常见的死刑、监禁刑、罚金刑等传统的刑事制裁方式，而是形成刑罚、保安处分为基础的制裁体系。比如很多国家或地区构建了相对完善的社会服务令制度，社会服务令在刑事司法中可作为独立的非刑罚处罚方法或起诉替代方案来适用。[4]德国在刑事诉讼法中明确规定了检察官在轻罪的情况下，经法院和犯罪嫌疑人同意后，可以不提起公诉，而是让犯罪嫌疑人完成支付罚款、社区服务、履行赡养义务、赔偿被害人等。其中社区服务的时限最长为六个月，如果犯罪嫌疑人在期限内完成社区服务，就不会再被提起公诉。[5]由此可以看出，诸如社区服务令的非刑罚处罚措施替代刑罚成为了刑事责任的一种承担方式。需要指出的是，反向衔接的非刑罚处罚执行虽然带有行政处罚的痕迹，但是并不影响其属于刑事责任的性质，与刑事处罚只是执行方式和执行主体的不同。刑事责任由行政机关执行，并不能改变刑事责任的本质属性，例如有期徒刑缓刑的社区矫正，由司法行政机关进行执行，但不能因此就认为缓刑是一种行政责任。

刑事制裁体系的多样化也是刑罚轻缓化的标识。刑罚轻缓化主要表现为非监禁刑的适用比例扩大，一方面是缓刑、罚金刑等刑罚适用占比提升，另一方面即是激活《刑法》第37条非刑罚处罚措施的适用。刑事治理现代化倡导对于犯罪治理的多元共治，刑事治理并不局限于对犯罪行为的惩治，而是倡导教育的意义以及在整体治理层面上对相关矛盾予以及时化解，尽量维持社会的和谐稳定，否则过度的刑罚可能会促使受罚群体走向社会对立面，进而引发社会治理隐患的巨大风险。[6]在轻罪治理时代，刑罚轻缓化成为了一种趋势，它强调在维护社会秩序和公正的同时，注重人性化、教育性和预防性的司法理念。加大非刑罚处罚等轻缓化刑事制裁措施的适用比例，并不意味着对犯罪行为的纵容，而是通过采取更温和、理性的刑事处罚方式，达到更好的社会效果。这种非刑罚处罚方式旨在减少犯罪行为人的对立情绪，促使其真诚悔过，有利于推动社会矛盾的化解，实现治罪与社会治理并重。

其次，《刑法》第37条的行政处罚、行政处分是以行为成立犯罪为前提的。实践中流行一种观点认为《刑法》第37条提到的“具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”以及“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”分属民法和行政法规制的范畴，因此机械地将《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施理解为民事责任和行政责任。这种片面的观点将刑事案件的处罚措施与民事责任、行政责任相混淆，忽视了相对不起诉是以构成犯罪为前提，是检察机关刑事处分权的延伸。导致相对不起诉行刑反向衔接中责任混同的主要原因是因为行政犯具有双重违法性。双重违法性是指行政犯罪同时具有行政违法性和刑事违法性，因此有观点认为行政犯需要承担行政责任和刑事责任，而行刑反向衔接中行政处罚则是行政责任对刑事责任的补充或替代。这种观点会导致一种悖论，比如未达到刑事追诉标准的盗窃行为，公安机关给予的行政拘留当然是行政责任，但如果盗窃行为已达到刑事追诉标准，后因情节轻微检察机关作出相对不起诉，此时若把通过移送行刑反向衔接给予的行政处罚理解为行政责任，就意味着刑事犯罪行为竟然承担行政责任，这显然是一种逻辑悖论。

对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法加以解决。因此，行政犯是在违反行政法规的基础上因为“质”或“量”的升级，使得该行为需要科以刑罚，而不能将责任承担颠倒。达到刑事违法性程度的行为构成犯罪，其责任承担应当由刑事司法程序决定，不能因为案件的相对不起诉处理结果，使得规制层级较低的行政责任上位补充或替代刑事责任。

（一）内部衔接规则

内部衔接是指相对不起诉行刑反向衔接工作在检察机关不同业务部门之间的协作配合。2023年7月，最高检出台的《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（以下简称《意见》）中明确了内部衔接中的双重审查规则，其中刑事检察部门的审查是前置性审查，行政检察部门是最终的决定性审查。但是实践中会带来两个问题，问题一是由于职能划分、专业性、考核要求等不同，刑事检察部门的前置性审查易停留在形式审查，将相对不起诉案件不加以区分一律移送行政检察部门，如将不具有移送行政处罚法律依据的不起诉案件进行移送；问题二是刑事检察部门作为案件的第一责任人，对案件的事实、证据、情节了解最全面，而行政检察部门对案件了解不深，主要依赖于刑事检察部门提供的信息，在进行“必要性”审查以及提出具体的检察意见时缺乏主动思考，大多被动接受刑事检察部门提出的处罚意见。

为解决上述问题，需要明确内部衔接的责任划分、沟通协作。首先应肯定的是，前置性审查和决定性审查都需要以移送衔接的“必要性”审查为基础。《意见》规定行政检察部门是行刑反向衔接工作的主要牵头部门，并不意味刑事检察部门不需要进行实质性的“必要性”审查。行刑反向衔接究其根本是为了更好地处理刑事案件，确保罚当其罪。刑事检察部门作为刑事案件的承办部门、反向衔接工作的“发起者”，应当对移送反向衔接案件的合法性、必要性、当罚性进行审查，并提出是否需要给予行政处罚的意见。需要指出的是，刑事检察部门无需提出相对具体的意见，只需列明涉嫌的行政法规以及处罚的种类。行政检察部门在刑事检察部门审查意见的基础上进行更严格的实体加程序审查，综合评定后提出检察意见。其次，为保证反向衔接的质效，刑事检察部门在移送前可以加强与行政检察部门的内部沟通协作，定期开展相对不起诉案件检察官联席会议。

（二）外部衔接规则

外部衔接涉及到检察机关与行政机关之间的沟通对接。从检察机关的角度来看，一方面要确保制发的检察意见书内容准确，理由充分，提出的意见恰当，符合法律规定，这是检察意见书制发的基本要求；另一方面还需要让检察意见书能被行政机关所接受，这也是反向衔接工作的重中之重。为确保外部衔接顺畅，检察机关应当与行政机关加强协作，统一法律适用，健全情况通报、案件移送、涉案物品处置、案件会商、信息共享、信息发布等工作机制。[7]其中还涉及到是否需要在移送检察意见书时同步移送案卷材料、检察意见书中是否需要明确提出行政处罚的种类和内容、行政机关是否有权提出质疑等问题。侦查卷和检察内卷等案卷材料是司法机关的内部文书，而且相对不起诉的反向衔接给予行政处罚本质上是刑事责任的承担方式，主要的决定权是检察机关，行政机关是执行者，无需移送卷宗材料。但为便于行政机关了解案情可以在移送检察意见书时同步移送不起诉决定书。不起诉决定书中应载明诉讼经过、案件事实、证据情况以及定罪的法律依据，同时应加强释法说理，让行政机关对案情有充分的了解，如果行政机关仍有疑问的话，可以向检察机关面对面进一步咨询。这与有期徒刑缓刑进行社区矫正，司法机关仅移送裁判文书给行政机关的道理是一样的。

关于检察意见书中是否需要明确提出行政处罚的种类和内容，实践中有两种观点。一种观点认为检察意见书不应明确提出行政处罚的种类和内容。相对不起诉行刑反向衔接涉及行政处罚量罚幅度问题，在行政执法领域需横向和纵向比较进行综合判断，检察机关应当恪守检察权边界，尊重行政机关的执法主体地位，不能过分干预行政机关的首次判断权和自由裁量权，同时行政法律法规较为繁杂，实际执法要求的证据标准不同，检察机关对行政处罚规定理解不全面，因此检察意见书以不明确提出行政处罚的种类和内容为宜。另一种观点认为相对不起诉的行刑反向衔接本质上是一项检察业务，是检察刑事处分权的体现，因此检察机关应当明确非刑罚处罚的类型、内容及法律依据，行政机关主要是作为执行机关。本文赞同第二种观点，如前文所述，行刑反向衔接本质上是一种刑事责任的承担，因此检察机关作为相对不起诉刑事案件的主办单位，应当提出具体的检察意见，明确非刑罚处罚刑事责任的具体内容。考虑到相对不起诉行刑反向衔接工作还处于起步阶段、相关工作实施细则不够完善、缺乏具体的操作指引、检察人员能力水平良莠不齐等因素，在现阶段对于检察意见书中的行政处罚具体内容可以提出幅度型意见，但随着反向衔接工作的深入，行政检察的职能提升，确定型检察意见是必然趋势。

（三）救济规则

所有的处罚都要有救济措施，这是程序正义的要求。刑事案件判决或者相对不起诉后当事人可以上诉或者申诉，这是对刑事处罚的救济途径。《意见》只明确了行刑衔接的正向衔接和反向衔接规则，未对行为人的权利救济作出正面规定。这就带来了实务中的一大隐患，即行为人能否针对反向衔接后的行政处罚，申请行政复议或提起行政诉讼，行政复议的被申请人或行政诉讼的被告是行政机关还是检察机关或者是两个机关兼有，目前仍莫衷一是。本文对行为人针对反向衔接后的行政处罚提起行政复议持否定态度。

行政复议是公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益时，通过行政救济途径解决行政争议的一种方法，旨在纠正行政主体作出的违法或不当的行政行为。如前文所述，相对不起诉行刑反向衔接的性质不是行政处罚，而是刑事责任的承担方式，只不过非刑罚处罚措施需要通过反向衔接由行政机关执行。换言之，相对不起诉行刑反向衔接的本质不属于具体行政行为，是由行政机关担任执行机关，披着行政行为外衣的刑事责任承担方式。因此反向衔接后的行政处罚不具有行政可诉性，也不能申请行政复议。当然，这并不意味着剥夺了被不起诉人对相对不起诉决定及附属的非刑罚处罚措施的救济权利，只是救济的途径不是通过行政复议和行政诉讼，而是针对不起诉决定向检察机关进行申诉。我国刑事诉讼法第181条规定了被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。当然，检察机关应在不起诉决定书中载明给予行政处罚的非刑罚处罚措施。若被不起诉人对给予的行政处罚非刑罚措施不服，可以按照刑事诉讼法第181条向检察机关进行申诉。检察机关应根据案件事实、证据、情节等情况重新作出处理决定，如果经审查认为被不起诉人提出的申诉理由合理，检察机关可以将不起诉决定书中的非刑罚处罚措施予以撤销；如果经审查认为申诉理由不合理，应当予以驳回。

刑法第37条规定的非刑罚处罚措施是一个多元化的体系，包括训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分，并非所有的相对不起诉案件均需要给予行政处罚的非刑罚处罚措施，而是进行必要性审查。检察机关作为反向衔接工作的主导机关，在移送反向衔接时需要形成较为完备的必要性审查体系，通过明确必要性审查的要素及判断规则来评判移送反向衔接的必要性。

（一）时效因素

在推进相对不起诉行刑反向衔接程序时首先需要考虑的因素是行政处罚的时效问题。行政犯兼具行政法和刑法属性，而行政处罚法和刑法分属两套不同的规则，因此在实践中会带来两个时效问题。一方面是追诉时效的差异，如行政处罚法第36条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；治安管理处罚法第22条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。而刑法第87条则根据最高法定刑期限对追诉时效进行划分。两者的差异会导致该犯罪行为在被发现时可能已过了行政处罚的时效期，不具备可罚性。另一方面是办案期限的差异，行政处罚法第60条规定，行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定；治安管理处罚法第99条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。而刑事案件的诉讼期限较长，历经立案、侦查、审查逮捕（非必要环节）、审查起诉等环节，直至相对不起诉决定作出时，刑事诉讼期限可能早已超过行政处罚案件的办案期限，此时移送反向衔接开展行政处罚的合法性存疑。

基于刑法的谦抑性，在处理行政处罚和刑事案件时效问题时应参照有利于被告人原则，在肯定相对不起诉后给予行政处罚是刑事责任承担方式的前提下，也要遵循行政法规的时效规定。行政机关作为非刑罚处罚方式的执行机关，在执行非刑罚处罚时不得侵害当事人的权利，在超过执行时效时将不再执行。例如，在作出相对不起诉处理决定时已过行政处罚追诉时效或办案期限时，则不应再提出对不起诉人作出行政处罚的检察意见。

（二）行政处罚法律依据

行政犯的从属性指行政犯必须以违反前置的行政法规为前提，刑事独立性是指只有当某种行为侵害的法益已达到刑法法益范畴时，才可以适用刑法来规制。行政犯的认定应当以从属性为前提，再判断独立性。简言之，移送行刑反向衔接的案件必须以违反相对应的行政法律规范为前提，具有行政处罚的法律依据和必要。研究行刑衔接机制的主要任务是如何处理行政实体法与刑事实体法、行政程序法与刑事程序法的交叉牵连关系，以实现行政执法与刑事司法的有效衔接和无缝衔接。[8]因此检察机关在进行相对不起诉行刑反向衔接时需要对被不起诉人的行为进行识别，找到相对应的行政违法行为的映射。

目前涉及到行政法与刑法交织的罪名主要分为六大类，包括治安管理处罚类、扰乱市场秩序类、食品药品管理类、知识产权侵权类、环境资源保护类、涉安全生产类，其他还有一些散见的罪名，如危险驾驶罪、虚假广告罪等。刑法与行政法律规范交织，如《治安管理处罚法》涉及到60余个罪名的一对多情形；环境资源保护领域罪名涉及《环境保护法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《放射性污染防治法》《危险化学品管理条例》等行政法规及部门规章的多对一情形。因此，检察机关刑事检察部门和行政检察部门需要加强对相关行政法规的学习，了解行政处罚的构成要件以及对应的行政责任的承担，对刑法罪名可能涉及的行政法规进行全面梳理，整理常见罪名行刑衔接审查清单，将刑法条文与行政法规条文一一对应，便于实践中学习和查找。

在进行反向衔接的对应行政法规识别后，对于部分不具备反向衔接移送基础的相对不起诉案件也不能不诉了之，出于惩治犯罪和犯罪预防的目的，可以充分利用多元化的非刑罚处罚措施进行规制。刑法第37条规定的非刑罚处罚措施除了行政处罚、行政处分外，还有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等民事替代性惩罚措施。此外，还可以通过组织参与社会公益服务完善非刑罚处罚措施，推动案件诉源治理。从实践看，让行为人在自愿参加公益服务中提升社会责任感，更好回归社会，可以有效预防被不起诉人再犯，同时充实基层社会治理力量，实现从治罪到治理的转变。[9]如职务侵占罪不具有移送行政处罚的法律依据，对当事人做相对不起诉后，可以对其进行训诫、责令其退赃退赔等。

（三）社会效果

刑事治理现代化倡导对于犯罪治理的多元共治，刑事治理并不局限于对犯罪行为的惩治，而是倡导教育的意义以及在整体治理层面上对相关矛盾予以及时化解，尽量维持社会的和谐稳定，否则过度的刑罚可能会促使受罚群体走向社会对立面，进而引发社会治理隐患的巨大风险。[10]检察机关是政治性极强的业务机关，也是业务性极强的政治机关，检察办案要注重三个效果的有机统一，在移送反向衔接时也要考虑到案件办理的社会效果，善于统筹法理情，不能一刀切搞“全面移送”“不刑就行”。如目前国内高校对于接受刑事、行政处罚的学生大多会给予开除学籍的处分，因此对大学生实施的盗窃、诈骗、帮助信息网络犯罪活动等轻微刑事犯罪，在作出相对不起诉后再去开展行刑反向衔接，反而会对其求学、就业、生活等造成多重不利影响，影响对在校学生的教育、帮助、挽救作用。又如对于已经赔偿达成刑事和解的轻伤害案件，此时再将被不起诉人移送进行行政处罚，会激化社会矛盾，造成已经修复的社会关系再次出现裂痕的负面效果。因此，检察机关在开展相对不起诉行刑反向衔接时，需要对反向衔接的社会效果进行预判，案件处理必须兼顾天理、国法、人情，正确运用检察机关的裁量权，审慎决定是否提出检察意见，努力在法律框架内寻求公平正义的“最大公约数”。

过于宽泛的审查规则会造成实务操作中把握尺度不一，因此即使是对于“社会效果”这一较为笼统的审查要素也应提炼出具体的适用规则。譬如针对未成年人和在校大学生轻微刑事犯罪相对不起诉案件应当优先适用训诫、责令具结悔过等非刑罚处罚措施，而不宜给予行政处罚、行政处分；对于矛盾已经化解、退赃退赔并取得谅解的轻伤害案件、侵财类案件，在社会关系已经得到修复的情况下，一般不宜反向移送行政机关给予行政处罚；对于涉环境资源类案件中，已经履行缴纳生态资源修复费、开展增殖放流、补植复绿等行为，一般也不宜再反向衔接给予行政处罚。

（四）受罚能力

在对相对不起诉行刑反向衔接进行必要性审查时，要根据比例原则，充分考虑被不起诉人的受罚能力。比例原则是一种重要的行政法原则，要求行政主体在行使行政权力时，必须考虑行政目的与手段之间的合理性和必要性，确保行政手段对公民权益的侵害不超过实现行政目的所必要的限度，使得行政行为所带来的不利后果应被限缩在可接受的范围内，实现两种法益的平衡。检察机关作出相对不起诉是给予犯罪情节轻微、认罪认罚的犯罪嫌疑人一次“改过自新”的机会，是检察机关化解社会矛盾、消弭对抗的应对之策。因此检察机关应充分考量各类行政处罚对被不起诉人的影响，对行刑反向衔接程序启动的实践价值进行评估。如，在一起未成年人盗窃案件中，该未成年人因为家庭生活窘迫实施盗窃，后检察机关根据案件事实情节对其作相对不起诉，此时再将其移送开展行政处罚，一方面给贫困家庭带来严重负担，另一方面背离了挽救教育感化未成年人的方针，会造成适得其反的效果。

移送行刑反向衔接的预设前提是作为非刑罚处罚措施的行政处罚的力度小于等于刑罚处罚，但是实践中，对于税务类犯罪、环境资源类犯罪以及食品药品类犯罪等领域，行政罚款的额度有时会出现超出刑事罚金水平的情况。在办理涉民营企业案件时，检察机关出于维护市场经济秩序，保护民营企业经济的目的，对涉案企业合规整改后作相对不起诉，可以避免企业因刑事犯罪而引发的一系列损害后果。此时如果将涉案企业或相关责任人移送行政机关给予行政处罚，涉案企业或相关责任人会面临比刑事罚金更高的行政罚款，甚至给企业造成毁灭性打击。

（五）重复处罚因素

秉着“一事不再罚”和“避免双重评价”的原则，一方面应对相对不起诉案件是否已进行行政处罚进行审查，如果被不起诉人因同一行为已经受到行政处罚，则在移送反向衔接时应予以折抵或者不宜再进行移送。如，醉驾案件中犯罪嫌疑人在移送检察机关前已经根据《道路交通安全法》的规定被处以吊销驾驶证的行政处罚，此时相对不起诉后再移送开展反向衔接，则有重复行政处罚之嫌。另一方面，对于在刑事诉讼环节被不起诉人已经承担的刑事责任在反向衔接时可以参照上述条款进行适用，对于同类型的处罚予以折抵，如被不起诉人因为刑事犯罪已经被刑事拘留，在进行行政处罚时，应折抵行政拘留的期限，如果刑事拘留期限超过行政拘留的期限，则无需再执行行政处罚。同理，若被不起诉人已经进行了退赃退赔，那么也无需再用罚金增加被不起诉人负担。

随着轻罪时代和法定犯时代的来临，相对不起诉案件逐年增多，检察机关高度重视相对不起诉轻罪案件的后半篇文章，并引入行刑反向衔接机制推动轻罪治理。但是目前实践中大量相对不起诉案件未经必要性审查直接移送行政机关，反向衔接“不刑就行”现象严重，其原因就在于没有厘清相对不起诉行刑反向衔接的性质、衔接规则不够健全以及缺乏必要性审查。在犯罪圈不断扩张的趋势下，行刑反向衔接机制的重要性不言而喻，但是目前反向衔接的具体规则仍缺乏相应的法律规定，因此有必要加强对行刑反向衔接机制的研究，梳理形成一套完备的衔接规则，以期为相对不起诉行刑反向衔接实践操作提供参考性意见，推动实现轻罪治理的现代化。