中小企业主如何顺利出海美国（八）常见雷区

文摘 2024-10-10 18:30 上海

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作者：刘振坤

中小企业主落地美国后，有时会无意中踩到雷区，甚至付出很大代价。正如一句绕口令所说的“You don't know what you don't know until you know”。本文重点介绍一些常见雷区。

1. 使用网络模板或格式合同。

有些企业主为节省开支或争取时间，从设立公司到运营公司，总希望在网上找一些文件模板或者被动接受交易对方提供的格式合同，省去聘请律师起草文件和与交易方谈判的步骤，殊不知网络模板和格式合同并不适用于每个企业，而且有些模板的条款反而更利于交易对方，如果没有专业律师的审阅、起草和谈判，很可能无形中给公司造成不必要的法律风险、营收损失，甚至可能因为文件中的漏洞被迫卷入诉讼。有的文件漏洞成为公司初始“DNA”的一部分，并时不时隐隐作痛。今后清整文件可能需要更多费用，甚至无法纠错，公司不得不与之共存。比如有的企业在日后融资或大型交易中被机构投资人发现公司治理和经营中的法律漏洞，进而要求补正或者降低公司估值，甚至放弃投资。如果说来美初次创业的企业主是边学边干（learn by doing），那么律师则每天经手各行各业各个企业的同类法律文件，不仅可以为企业甄别雷区，还可以提供行业常规参考，成为初创企业的“智库”之一。

2. 公司形同虚设。

公司设立后，创始人首先需要有依据向外界证明公司是自己的，这就需要对应的法律文件。有些刚来美国的创始人不了解美国法律，以为提交了公司注册证书，公司就是自己的了，甚至公司运作很长一段时间了，但基本的发股文件还没有签署。这里暗藏很大的法律风险。另外，在美国不论设立股份公司（corporation）还是有限责任公司（limited liability company），对创始股东和董事一般都有有限责任保护，但前提是公司必须在形式上和实质上独立于创始股东和董事，否则就会面临公司债权人的“揭开公司面纱”（lifting the corporate veil）之诉，要求创始股东和/或董事对公司的债权承担责任。美国各州法院认定是否“揭开公司面纱”的标准不一，但通常会看是否存在创始股东或董事使用公司资产为己所用或者利于公司作为实现个人目的的“工具”、公司文件存在重大缺漏、个人与公司资产混同、公司资产不足以支撑正常经营等。

3. 实股和受限股的“坑”。

初创企业发股有很多法律和商业考虑，创始人之间比例如何分配，发实股还是受限股（restricted stock），以及何时发股都暗藏玄机。有些初创企业的多个创始人之间有朋友、同事、同学等信任关系，因此选择发实股，没有确权时间表（vesting schedule），之后有的创始人因为个人或者合作原因中途退出，却还一直持有公司很大比例股份。这不仅有伤仍然留在公司的其他创始人和员工的积极性，而且公司今后遇到股东表决事项时，还得征求已经离开公司的初始创始人的同意或者受其牵制。还有的初创企业给创始人发了受限股，但是忘记提醒创始人在30天内向IRS提交83(b)表格，或者公司提醒了但创始人自己忘记了，这可能会给创始人造成不可逆的税务损失，同时给公司会计操作和日后融资带来不必要的麻烦。

4. 过早估值。

初创企业何时估值、估值多高也颇有学问，而且与融资方式也不无关系。如果估值过早，企业可能很难把握估值多大比较合理。如果估值过低，则意味着创始人被稀释得更加厉害，而且可能在今后的融资中被机构投资人压低公司估值；如估值过高，则今后可能难以找到融资方，或者不得不接受折价融资（down round financing）。

5. 用工违规或涉诉。

有些初创企业不熟悉美国劳动法律，在劳动用工方面翻车。企业被罚或者被诉的常见原因包括：没有搞清员工和独立合同工的区别，未付员工加班工资，雇工、用工或解聘过程留下歧视痕迹，竞业禁止条款规定不合理，大型裁员未履行通知或其他法定义务等。还有的企业照搬网上找的员工手册，但不知找到的模板因州法或者公司规模等原因并不适用于该企业。员工是企业的重要资产，有些外部投资人尽调公司时，重点之一是看公司的团队有无竞争力。但同时，在美国，用工争议可能升级为集团诉讼（class action），而且影响公司商誉和未来招工，有的初创企业甚至因为用工被罚被诉而破产。在不得已出现争议时，有经验的诉讼律师往往可能帮公司大事化小、小事化无。

6. 知识产权疏忽或涉诉。

美国很重视知识产权保护。初创企业不但要保护和积累自己的知识产权，还需要防止无意中侵犯他人的知识产权。要实现确权、维权和避免侵权，不仅需要向官方申请专利、商标、著作权等，很多时候还需要通过协议来划清界限，比如协议中的“work for hire”条款、发明转让条款和不使用前雇主知识产权的条款等。另外，商业秘密保护的前提之一是公司自己对该商业秘密采取了有效的保护。不论是被他人侵权还是无意中侵犯他人的知识产权，知识产权诉讼的成本往往很大，需要找懂知识产权的诉讼律师代理。

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