“是等于是”原则又称肯定性同意原则，是继最大限度反抗原则、合理反抗原则、“不等于不”原则之后，在适用性犯罪条款时更有利于潜在被害人的一条原则。虽然其在保护潜在被害人的性自主权方面具有相当的进步意义，但是严格按照该原则定罪反而违背了该进步意义本身。本文拟通过对比现今主流的“不等于不”和肯定性同意原则揭示该矛盾，并提出一种可能的折中方案。
概念界定
在本文的讨论中使用如下概念：
甲、乙系具备刑事责任能力的自然人（不附带任何其他条件）。
A行为系任意一种可能被认定为性犯罪的行为，包括中国《刑法》规定的“奸淫”、“猥亵”以及可能的其他行为。
如无额外说明，同意特指用语言方式表达的同意，既包括口头和书面的同意，也包括使用通行手语表示的同意，即所谓“明示许诺”。
与此相对地，其他可能表示同意的、或者促进A行为产生的非语言行为统称为“默示许诺”。注意沉默本身并不是默示许诺。
不同意既包括语言上的不同意，也包括身体上的反抗。此处不对哪些身体动作构成“反抗”作出额外限制。
本文中的同意与不同意均针对A行为，对于时间、空间、具体行为内容具有特定性。
本文中的同意与不同意均在A行为之前。
由于法律只调整行为，不调整思想，本文中的同意与不同意也只涵盖行为，不涵盖思想。
本文假设所有事实都有证据证实，不考虑“疑罪从无”。
在此基础上，可以简单总结“不等于不”的原则：
若
1. 甲、乙进行A行为
2. 乙在此前对甲表示不同意
则甲构成A行为所对应的性犯罪。
相应地，肯定性同意原则表示为：
若
1. 甲、乙进行A行为
2. 乙在此前未对甲表示同意
则甲构成A行为所对应的性犯罪。
BUG出现
如果严格按照上述肯定性同意原则定罪，至少理论上就出现了如下可怕情景：
1. 甲、乙进行A行为
2. 甲在此前未对乙表示同意，乙也未对甲表示同意，但双方均未表示不同意
3. 根据肯定性同意原则，甲、乙均因为A行为构成性犯罪
这种情景至少两种情况下是可能的：
1. 甲、乙均醉酒，语言表达能力受限（但醉酒的人仍要负刑事责任）。
2. 甲、乙法律意识不强，在A行为以前均认为对方表示了默示许诺，因此进行了A行为。
虽然在事实司法中不可能双方均因为A行为沦为性犯罪被告人，但是在上述情景下，双方理论上都满足性犯罪的构成要件，因此形成了一种危险的平衡。甲、乙中任何一方先将对方诉诸法律，对方都可能构成性犯罪，而相应地自己作为潜在被害人反而降低了法律风险。在这种情况下，理性人的选择就应当是“先下手为强”。即使上述两种情景在现实中都不是大概率事件，但是这种可能只要一般人能够用常识构想，法律适用就应当考虑到这种可能而加以避免。
那么问题在哪里呢？
潜在犯罪人的同意问题
解决这种危险平衡之前不妨把同样的情景代入“不等于不”原则，可以发现这样的危险平衡并不会出现：
1. 甲、乙进行A行为
2. 甲、乙在此前均表示语言上的拒绝甚至身体上的反抗
3. 如果1和2 均成立，当然甲、乙都构成性犯罪。但是显然很难想象两个精神正常、具备刑事责任能力的人在双方都不同意的情况下进行A行为。
上述3的两个合理前提是：
1. A行为的发生需要至少甲、乙中的一人在事实上起推动作用，即行为上进行了默示许诺以上的意思表示。
2. 语言的不同意和身体的反抗均排除默示许诺。
因此，在“不等于不”原则适用时，实际上满足了一个隐含条件：
1. 甲、乙进行A行为
2. 乙在此前对甲表示不同意
3. 从1和2可以推定甲进行了默示许诺以上的意思表示
对比肯定性同意原则，就发现了一个明显的不同：
1. 甲、乙进行A行为
2. 乙未对甲表示同意
3. 2只是一个消极事实，从1和2中不能推断乙有默示许诺行为，但也不能推断甲有默示许诺以上的行为。只能推知甲、乙中至少有一方实施了默示许诺以上的意思表示。
根据上述对比，一种折中的解决方案便呼之欲出：
1. 甲、乙进行A行为
2. 乙未对甲表示同意
3. 甲进行了默示许诺以上的行为
这种解决方案囊括了“不等于不”原则（在乙对甲表示不同意的情况下，法律可以推定3成立），但是在乙仅仅未表示同意的情况下，3中甲的默示许诺或同意需要证据证实。证明3的必要性也符合故意犯罪的定义，即潜在犯罪人需要对犯罪结果的发生持希望或放任的心态，且该心态得到（默示许诺以上的）行为体现。虽然在很多犯罪中可以推定这种故意的心态成立，但是在肯定性同意原则中进行该推定会导致上述危险的平衡，因此改用证据证实是必要的。
此外，即使放弃对于潜在犯罪人故意心态的推定，也不影响常识上涉嫌性犯罪的行为中肯定性同意原则的适用。例如如下情景：
1. 甲、乙醉酒后进行A行为
2. 证据证明甲在A行为之前对乙实施灌酒、劝酒的行为
相比上述危险平衡中讨论的情节，上述灌酒的额外情节足以证明甲的故意心态，因此甲构成性犯罪。
另外一种可能的反驳在于一些甲利用支配地位、信任地位与乙进行A行为的情景，可能由于无法证实甲实施了默示许诺以上的行为而无法构罪。这种反驳混淆了信任地位和性同意之间的层级关系。一般认为，甲利用对乙的支配地位实施A行为，上述支配地位本身否定乙同意之有效性。换言之，即使乙明确对甲表示同意，甲也仍然有可能构成性犯罪，因此讨论同意的形式和证明标准无关紧要。另外，套用上述框架，由于支配地位直接否定了乙对甲同意的有效性，完全可以按照“乙对甲表示不同意”推定甲的故意心态，从而实现入罪结果。
最后，上述折中方案最大的理论支持其实来源于肯定性同意原则的进步性本身：
肯定性同意原则是为了什么？
在“不等于不”原则下，未能明确表示不同意在刑法意义上推定为（默示许诺以上的）同意。这种推定对于潜在被害人而言，排除了其处于不同意心态，但由于各种原因无法表示不同意的情况，并在这种可能的情况下限制了潜在被害人的性自主权。在这个意义上，肯定性同意原则反对将这种状态推定为同意，显然是进步的。但是，肯定性同意原则在保护被害人的同时未能将同样的“反对推定性同意”原则适用于潜在被告人，基于“乙未表示同意”这一消极事实直接推定了甲对于A行为的同意（故意）心态。因此，这种严格意义上的肯定性同意原则是自相矛盾的，无非是把推定的性同意从潜在被害人转移到了潜在被告人，在实际操作中如果机械地适用，甚至相比“不等于不”原则更令人人人自危。因此，在认识到肯定性同意原则进步性的基础上，取其精华、弃其糟粕，要求对潜在被告人的同意心态用证据证明应当是一个良好的开端。
