【讲座整理】程明修:行政处分与行政契约之交错

学术   2024-11-26 07:36   山东  

这次讲座以“行政处分与行政契约之交错”为主题,但实际上程老师讲述的内容并不局限于此,还包括台湾地区行政诉讼类型与行政行为体系的对应建构,以及行政处分这一重要概念的理论和实践解析。以下对讲座内容作简要整理,以为学习记录。

【注】后文各章节标题多为笔者个人根据老师讲述内容添加,且记录顺序为便于体系化理解,与原本讲述顺序略有不同,仅供观者参考。

一、现行实体法规定

台湾《行政程序法》第92条仿照德国《联邦行政程序法》第35条的有关规定,对行政处分作出定义:

【行政程序法第92條】本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,為一般處分,適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者,亦同。

行政程序法对单方行政行为给出了定义性的规范,但对于行政契约/双方行政行为则并无界定;在同法第135条的规定中,法条采取了行政契约容许性的规范模式(定义在何种情形下可以缔结行政契约),却依旧未明确界定行政契约的类型、特征是什么:

【行政程序法第135條】公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者,不在此限。

学理上一般认为,行政机关缔结行政契约并不需要如同其作出单方行政行为一样,必须有法律授权后始得为之;只要在不违反法律优位原则(不抵触法律规定)的前提下,行政机关原则上可以缔结非常广泛的行政契约。

二、行政诉讼类型与行政行为的体系化对应

(一)行政行为体系概述

行政机关为完成行政任务,有在法律手段/组织上的选择自由,由此出现私法行为和公法行为的分野。如果选择前者,则行为受私法规制;选择后者,则又因行为本身所产生的效果不同而分成事实行为和法律行为两类。这种分类与民法类似,关键在于行为是否具有外部的法效意思。当行政机关运用行政行为欲使其发生所欲规制的法律效果时,必然存在行政机关与主观上乞求性发生法律效果的法效意思。正因这种共通性,很多学者把行政处分比拟为一种行政法上的意思表示;但是,行政法上的意思表示和行政处分本身在逻辑上并不能互相置换。

如果行为本身不具有法效意思,那就落入事实行为范畴,这在台湾主要有两类:其一,行政机关所采取的物理上的作用,如清扫街道、拆除违章建筑等。其二,行政机关在行政执行上的直接/即时强制。台湾的大部分学者认为它属于一种事实行为,这主要取决于他们在物理端的观察;但也有相反观点认为,行政机关的没收/强制过程并不能单纯从物理端观察,还隐含着意思的压迫。老师个人更赞同后一观点。    

对法律行为作进一步细分,可分为内部行为和外部行为:

内部行为包括具体行为(具体指令)和一般抽象行为(行政规制),前者仅具有内部作用,因此在行政诉讼受案的考量上并不将其当作一种可以寻求外部救济的行为标的,后者则不属于行政法院的受案范围。

外部行为同样可分为具体行为和一般抽象行为,前者包括双方行为(行政契约[行政程序法135]、非型式化的协议行为、合同行为等)和单方行为(行政处分、其他公法上意思表示[行政机关所为的、具有单方效果的意思表示,但非行政处分,影响到后续的救济安排]),后者则包括法规命令和自治规章。

(二)行政诉讼类型概述

1. 撤销诉讼

第4条所规定的撤销诉讼只打击一种行政行为(即行政处分),而非所有的单方行政行为。

【第4條】人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向行政法院提起撤銷訴訟。

逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。 

訴願人以外之利害關係人,認為第一項訴願決定,損害其權利或法律上之利益者,得向行政法院提起撤銷訴訟。

2. 课予义务诉讼

第5条规定的课予义务诉讼包括两类:代为处分之诉和拒为处分之诉。

【第5條】人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法令所定期間內應作為而不作為,認為其權利或法律上利益受損害者,經依訴願程序後,得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(所謂怠為處分之訴)

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,予以駁回,認為其權利或法律上利益受違法損害者,經依訴願程序後,得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(所謂拒為處分之訴)

3. 确认诉讼

确认诉讼可分为确认行政处分无效之诉和确认已消减行政处分违法之诉,后者又可细分为自始消灭而提起的违法确认诉讼先提起撤销诉讼过程中,行政处分发生消灭之结果导致诉讼类型转换的续型违法确认诉讼

至于确认法律关系成立/不成立的诉讼,则并不指引到个别的行政行为。在实践中,不论是德国亦或台湾地区,该种诉讼一般都只有在指向具体行政行为诉讼已“山穷水尽”或无路可走时才会启动,因此在功能上极度萎缩。

【第6條】確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟,非原告有即受確認判決之法律上利益者,不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟,亦同。

確認行政處分無效之訴訟,須已向原處分機關請求確認其無效未被允許,或經請求後於三十日內不為確答者,始得提起之。 

確認訴訟,於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者,不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟,不在此限。 

應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟,誤為提起確認行政處分無效之訴訟,其未經訴願程序者,行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關,並以行政法院收受訴狀之時,視為提起訴願。

4. 一般给付诉讼

第8条规定的一般给付诉讼并非舶来品,而是台湾行政诉讼法自创的一个概念。此条的给付原因包括三种:其一,公法上原因发生财产上给付;其二,请求作成行政处分以外之其他非财产上的给付;其三,因公法契约而产生的给付请求权。

【第8條】人民與中央或地方機關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付,亦同。

前項給付訴訟之裁判,以行政處分應否撤銷為據者,應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時,併為請求。原告未為請求者,審判長應告以得為請求。

(三)行政诉讼与行政行为的对应

因应行政行为的多样化,同时也出于诉讼权保障的需要,台湾行政诉讼法上对每一行政行为都匹配有对应的诉讼类型。它们之间的对应关系可以类比于发球人和捕手,如果有一个球没有被“捕获”,也就意味着人民诉讼无门,此时能期待的除了立法者的立法补正之外,也就只有法官在个案中的“造法”。

1. 如上图所示,各类行政行为都必须要指涉到一个可以承载其救济需求的诉讼形态。以行政处分为例,承接其救济的诉讼包含撤销诉讼、课予义务诉讼、确认行政处分无效之诉和确认已消减之行政处分违法之诉。

2. 如果某一行政行为属于行政契约或事实行为,那么它在台湾行政诉讼法中对应的救济形态是一般给付诉讼。

3. 行政命令在台湾并非行政法院典型的受案范围,在救济上会进入宪法诉讼而非行政诉讼。不过由于大法官解释Nr.742中创造了一个抽象的、法规命令得提起行政诉讼的例外,因此行政诉讼法在最近一次的修法中也加入了都市计划审查的抽象法规审查诉讼形态。这部分参考的比较法是德国《联邦行政法院法》第47条以下的抽象法规审查程序。

三、行政处分的深入解析

行政处分是行政机关运用的最原始、最广泛的一种行政行为。一个行政处分作成后,它有自立确保行政法上效果可以实现的“利器”——即行政处分本身就可作为执行依据,而不需要依靠法院判决。如果相对人作出拒绝,行政机关可移送执行机关实施进一步的直接/间接强制。与此同时,它又是台湾行政诉讼法上开启撤销诉讼的钥匙,因此对这一概念的分析和理解,将在极大程度上影响我们对制度的理解与构建。

(一)从意思表示出发的界分

首先,我们从意思表示出发,对与行政处分概念相关的几个概念作类型上的区分与内涵上的澄清。

1. 与单方行政行为/意思表示的关系

一个行政行为被定性为行政处分,则其必然是一种单方行政行为;但一个单方的行政行为,却并不一定是行政处分。我们可以把行政处分当作一种公法上的意思表示,此时行政法上的单方行政行为就是一个单方的意思表示;但不是所有的单方意思表示,都一定是行政处分。

2. 与行政契约的差异

在要素特征上,行政处分最重要的一个要素是“单方规制性”,而行政契约则是“双方意思表示”;在行政行为容许性上,法律明确规定了行政契约的容许性,即:代替行政处分、法律明定和中性契约(行为行使选择自由)三点,而行政处分的容许性则无明确规定,一般将其界定为行政处分权限。

3. 抵销的意思表示:建构一般性撤销诉讼?

目前台湾的司法实务承认行政机关可以进行抵销,相对人也可以进行抵销;抵销的主动债权和被动债权,也都可能是公法债权或私法债权。如果两个公法债权抵销,则行政法院当然具有管辖权;有争议的情形在于,抵销的一方债权为私法债权,他方债权为公法债权,未来如果发生争议,那么管辖法院是行政法院还是普通法院?

德国法上对于此情形以主动债权作为判断基准,即如果主动债权为公法债权,则案件由行政法院管辖;如果主动债权为私法债权,则案件由普通法院管辖。

抵销的意思表示并非行政处分,但却属于行政法上的意思表示。对于此类单方行为/意思表示,由于其不是行政处分,因此不能提起既有的撤销诉讼。此时如果提起对于法律关系的确认诉讼,固然可能得到救济,但是确认判决相比于形成判决而言,对当事人权利义务的安排与影响程度、范围都是极为不同的。出于救济考虑,有学者提出可以考虑创设一种针对非行政处分的单方意思表示的一般性撤销诉讼类型。

(二)行政处分的判断

1. 判断要素

一个行政行为被判定为行政处分,需要有六个要素:①作出主体为有权行政机关;②单方行为;③直接发生法律效果;④外部行为;⑤公法事件(公权力措施);⑥具体事件。

2. 判断的主观与客观

(1)客观要素具备,行政机关不能反而说不是行政处分

【Nr.423】行政機關行使公權力,就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為,皆屬行政處分,不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作,「直接」影響人民權利義務關係,且實際上已對外發生效力者,如以仍有後續處分行為,或載有不得提起訴願,而視其為非行政處分,自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。

(2)行政机关不能作行政处分,却说自己作成行政处分

与行政契约的相对自主性不同,行政处分的作成必须以作出机关有权限为前提,这种权限不仅是法律赋予行政机关以职掌,还需要对作出行政处分本身规定更明确的授权,此即“行政处分权限”:    

行政處分權限是「行政處分」之形式與實質合法性論斷之前應先判斷事項。即應先判斷法律是否授權行政機關得以「行政處分」的行為形式處理該系爭事件。此行政機關有無作成行政處分之容許性(許可性)即為行政處分權能。

因為行政機關往往基於特殊的需求,為達公共行政之目的,在處理事務上存在有所謂的行為「形式的選擇自由」。因此在行政機關採取具體措施時,為避免其「濫用」選擇自由,分別針對行政行為的許可條件與合法性條件加以審查,即有其必要性。

(3)无行政处分权限的案件类型

类型1:私法关系下作成行政处分

最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議(一)(決議採甲說)

丙說:本件屬私權糾紛,惟受訴法院應撤銷該「形式行政處分」。按凡以官署地位行使職權而產生規制作用者,便屬於運用公權力之行為,即產生所謂高權之特性,無論其實質上是否合法,亦不問其內容是否為公法上抑私法上之權利義務關係,均無礙於此種行為係屬形式上之行政處分 (參見吳庚,行政法之理論與實用,增訂七版,頁二九九以下) 。

本件高雄市政府訂定首揭計收使用費作業規則,並依據該規則向甲公司催繳土地使用費,實質上固屬基於私法關係向相對人為收取使用費用之通知,而僅生私法上效果,惟從形式上觀之,該通知之內容對甲公司產生繳納費用義務之規制作用,未容許相對人即甲公司任何意思之參與,且該規制效果為高雄市政府行使職權之結果,故仍應評價為學理上之「形式行政處分」。是以高雄市政府就其與甲公司私經濟之爭執,不循民法規範,而以形式上行使公權力之行為向甲公司催收費用,自不應允許,受訴法院就該不合法之形式行政處分,自應予以撤銷,以維法制。

也即是说,在私法契约关系当中,行政机关认为作出的是行政处分,此时相对人的救济有两种途径:其一,依事件本职属性,私法契约应由民事法院管辖;其二,将行政机关的行为视为一种形式行政处分,由行政法院管辖。

第二种理论的观念源于德国法,并对台湾的理论和实务产生一定影响。当行政机关并无行政处分权限,却在私法关系中投射出一个单方行为并自称为行政处分时,行政机关的这一错误表示应由公法法院加以除去。这样处理的原因是,这种行为(形式行政处分)空有行政处分的外观,却没有行政处分的实质内容,如果不加以除去,那么即使争端在民事法院获得解决,这一行为依旧如幽灵般继续存在,而其外观很可能导致其他机关误以为确有行政处分而受其拘束,并在未来作出对相对人不利的行政处分。    

类型2:行政契约基础关系下,作成之行政处分

这种情形目前学界尚有争论,有学者提出行政契约与行政处分两者是一种“竞争与取代”关系,行政机关只能从中选择一个,避免其行政手段的滥用;也有学者提出“行政契约不容割裂原则”,认为行政契约是一个完整的整体,其中不容许有行政处分的存在。

在实务中,最高行政法院通过【最高行98判1448判決】确立了“行政契约与行政处分不并行原则”。它并非法律原则的内涵,而是行政行为手段选择的一种类似于“禁反言”的要求。当行政机关选择契约关系后,行政处分使用的可能性即受到限缩。

当然,如果行政机关得到法律的额外授权,也可以在契约关系下另为行政处分。换言之,在行政契约关系中又出现一个可诉的行政处分,这是可能存在的。它的存在并非行政机关选择的结果,而是来自法律额外赋予行政机关以行政处分的权限。

类型3:能否以行政处分追缴不当得利?

【全民健康保險法第58條】保險對象依第十三條規定應退保者,自應退保之日起,不予保險給付;保險人應退還其溢繳之保險費。已受領保險給付者,應返還保險人所支付之醫療費用。

问题是,如果相对人不按照规定退还,此时行政机关能否以行政处分的方式追缴相对人的“不当得利”?过去存在两种观点:

第一种观点基于反面理论认为,当行政机关以行政处分形式提供给付给相对人时,出现公法上不当得利,行政机关可从反面再以行政处分方式追缴应返还的金额:

行政機關向人民請求返還公法上不當得利時,如有法律之明確授權,固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權,如行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係,或給付原係依據行政處分而提供,其後法律上原因消滅,行政機關請求返還此公法上不當得利時,均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利,此即德國法上所謂之「反面理論」。

第二种观点认为,行政机关须提起一般给付诉讼,而不能以再作行政处分的方式进行追缴。这也是此前行政法院所一致秉持的观点:    

最高行101判600判決(告別「反面理論」)

作成授益處分機關撤銷授益處分,而依行政程序法第127條請求受益人返還(公法上)不當得利,得否以行政處分命返還?雖然國內學說引用部分德國判決及學說之「反面理論」(Kehrseite Theorie) (行政機關以行政處分為給付者,得以行政處分命返還)持肯定見解。惟此問題在德國學說上原屬相當有爭論之問題。反對見解認為,法律保留原則亦適用於行政行為之形式,行政機關對人民有請求權之實體法上依據,不能直接作為其有作成行政處分命給付之法律基礎。作成命給付之行政處分,因其為課人民以義務之處分,仍須法有明文,始得為之。

嗣德國聯邦行政程序法於西元1996年修正,增訂第49條之1,於該條第1項規定:「行政處分撤銷或廢止溯及既往發生效果,或因解除條件成就而失其效力者,已提供之給付應予返還。應返還之給付,以書面之行政處分核定之。」(本項前段相似規定原規定於同法第48 條第1項)該條項後段「應返還之給付,以書面之行政處分核定之」,即是賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。

是以作成授益處分機關撤銷授益處分,而請求受益人返還(公法上)不當得利,在法無明文情形下,得否以行政處分命返還,在德國非屬一致見解,最後係以法律規定解決之。我國行政程序法第127條繼受德國聯邦行政程序法第48條,並未有如該法第49條之1第1項後段之規定,尚不能以受益人依行政程序法第127條負有返還所受領給付之義務,而認處分機關得以行政處分命其返還。

又行政執行法第11條第1項:「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定,負有公法上金錢給付義務,有下列情形之一,逾期不履行,經主管機關移送者,由行政執行處就義務人之財產執行之:……」,既是規定「本於法令之行政處分」,即應認行政處分命義務人為金錢給付,應有法令之依據。此處所謂「本於法令」,包括依法令相關規定可得出賦與行政機關作成行政處分權限意旨之情形。例如法律規定行政機關於人民不履行公法上金錢給付義務時,得「移送強制執行」。

这样的设置让行政机关事务更加繁忙(因为对于追缴相对人在公法上的不当得利均需提起一般给付诉讼),因此2015年《行政程序法》修订时即作出调整,增加了第3款内容:

【第127條】授予利益之行政處分,其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者,經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時,受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者,亦同。  

前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。

 行政機關依前二項規定請求返還時,應以書面行政處分確認返還範圍,並限期命受益人返還之。

 前項行政處分未確定前,不得移送行政執行。

依据此规定,如果行政机关给相对人以授益决定,事后发现给付原因错误,那么行政机关可以将原来的给付处分撤销废止,相对人此时对于得利是一种公法上的不当得利状态,行政机关对此可以再作出一个行政处分进行追缴。(相对人如果拒绝返还,行政机关可以移送执行机关采取强制执行方式处理)


四、行政处分与行政契约之交错

(一)双阶理论

Ipsen所描述的双阶理论将一个过去视为单一的辅助关系区分为两阶段:在第一阶段中,公权力主体必须强制根据公法的规定决定是否提供给付;在第二阶段中则是缔结一个有关给付的私法上契约。

1. 政府采购行为

对于政府采购行为,原来的认定是第三人对其的争议有可能属于公法争议事项,也有可能属于私法争议事项:

1998年制定時政府採購法第74條、第83條第1項、第2項規定:「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議,已提付仲裁、申(聲)請調解或提起民事訴訟者,不在此限。」申訴之「審議判斷依其性質,得視同訴願決定或調解方案,並附記爭訟或異議之期限。民事訴訟法第417條及第418條之規定,於前項後段情形準用之。」

目前的制度建构则认为,在契约缔结的框架下,出于第三人争讼救济的考量,也可为其生出一个单方行政行为作为诉讼的程序标的。简言之,修法后的设计是一种法律明定的双阶法律关系。这一判断也为法院实践所认可:

【高雄高等行政法院91年訴字第465號判決】而91年2月6日修正公布之政府採購法第74條及第83條則規定:「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。」「審議判斷,視同訴願決定。」另同法第85條之1第1項並規定,機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解;

依上述修正後之政府採購法規定,其就採購爭議之性質,係採所謂「雙階理論」,以廠商與機關間是否進入訂約程序,而分別適用行政爭訟及民事訴訟之救濟程序;故…關於政府採購法相關爭議之性質,依本件行為時政府採購法之規定及政府採購法之立法意旨,其為訂約前之爭議者,則屬公法事件,應循行政爭訟程序尋求救濟,至於訂約後所生之爭議,因其性質係機關立於私法主體地位從事國庫行政即私經濟之行為,屬私權爭議範疇,自不得依行政爭訟程序請求救濟。 

2. 国民住宅的承租/购关系

国民住宅的承租/购关系也适用双阶理论。行政机关在第一阶段,作出对于申请国民住宅承租的相对人的决定,其性质为一个可诉的单方行政行为;在第二阶段,也即决定了缔约对象、缔结国宅的行政契约之后,后续的承租契约为一个私法契约。两阶段分别配置以不同的救济——前阶段为第三人的单方行为的救济,后阶段为双方行为的缔约对象的契约救济。

【司法院釋字Nr.540】中華民國71年7月30日制定公布之國民住宅條例,對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題,採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象,辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外,凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建,並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者,此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。

上開條例第21條第1項規定:國民住宅出售後有該條所列之違法情事者,『國民住宅主管機關得收回該住宅及基地,並得移送法院裁定後強制執行』,乃針對特定違約行為之效果賦予執行力之特別規定,此等涉及私權法律關係之事件為民事事件,該條所稱之法院係指普通法院而言。

在后续的解释中,大法官认为人民向政府部门承租国有林地的承租契约,也可以运用双阶理论进行观察:当行政机关拒绝和相对人续约时,其行为可被视为一种单方行为,原承租人据此可向行政法院提起诉讼:

【司法院釋字Nr.695】行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定,具公法性質,申請人如有不服,應依法提起行政爭訟以為救濟,其訴訟應由行政法院審判。

此处双阶理论的运用和其原始建构初衷已发生相当大的差别。最开始的双阶理论是为了给第三人提供以提起行政诉讼的标的,但此处生出的单方行政行为却是为了让原缔约方提起争讼。

(二)行政契约关系中的单方行为

在台湾行政法上,公立学校教师与学校之间为行政契约关系,但是对于教师的解聘,以前行政法院认为这是行政机关在原来的行政契约之上又另立行政处分(单方行为)而解消法律关系,因此引发的争议最后走向撤销诉讼而非契约争议:

【最高行政法院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議】公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一,經該校教評會依法定組織(教師法第29條第2項參照)及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘,並由該公立學校依法定程序通知當事人者,應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式,立於機關之地位,就公法上具體事件,所為得對外發生法律效果之單方行政行為,具有行政處分之性質。

然而,这一见解却被之后的宪法法庭作出颠覆性的否定:

【憲法法庭111年憲判字第11號判決】是各大學依據具此等規範內容之聘約約定,不續聘教師,其法效僅係使教師在原受聘學校不予聘任,性質核係單純基於聘任契約所為之意思表示,雖對教師之工作權益有重大影響,惟尚與大學為教師資格之審定,係受委託行使公權力,而為行政處分之性質(司法院釋字第462號解釋參照)有別。

也即是说,此时争议只能归属于契约争讼,而相对人无法再据此提起撤销诉讼。

在行政契约中,考量单方行政行为的争议问题:如果它涉及的是一个行政契约中请求权行使的争议,目前行政诉讼法第8条一般给付诉讼或者在普通关系之下的确认诉讼,大致可以承担争讼要求;但如果涉及的是行政契约中形成权行使的争议(如前述的教师解聘),此时一般给付诉讼并不合适,这种单方意思表示在现行行政诉讼法中又无对应的、为其量身定制的救济管道,此时是否可以为其创设出一个新的诉讼类型?(此即学界主张的一般形成诉讼)

(三)处分契约

所谓处分契约,是指它虽然具有契约的外观,但是一经缔结,就等同于行政机关作成(许可、征收等)之行政处分,它具有单方形成效果。进一步地,如果契约缔结本身出现瑕疵,那么附着/基于行政契约而产生的单方行政处分的效果,是否会受到影响?    

老师提出,可采取“行政法上之无因性理论”视角,对于行政契约的瑕疵效果和行政处分的效力采用不同标准——前者要求稍低,准用民法规定;后者则仍须达到“重大且明显瑕疵”的要求。由此,二者可能出现脱钩现象,也即行政契约无效但其上的行政处分却仍继续存在。

(四)双务契约

双务契约签订后,行政机关和相对人彼此之间互负给付的义务。具体而言,当相对人作出给付后,行政机关负有为单方行为的义务,而这种单方行为属于行政处分。和前一类型相似,当缔结的契约出现瑕疵后,行政机关已作出的行政处分效力如何认定?

如果按照前述理解,此时相对人提起诉讼,请求是行政机关履行给付,而给付的内容是作成一个行政处分。那么,此时应该提起何种诉讼?一种方案是依据表面的争讼类型(基于契约),提起一般给付诉讼;另一种方案是依据给付的实质内容(行政机关应作出行政处分),提起课予义务诉讼。对此学界尚无定论,老师个人较为认同后者。

行政法实务
行政执法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法理论与实务研究
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