【来信】
胡教授，《行政复议法》和《行政诉讼法》都将“不履行法定职责”纳入行政复议和行政诉讼的范围，但同时还存在另外两种提法：“不依法履行职责”与“不履行保护职责”。尤其是新行政复议法将不履行法定职责设置为复议前置的法定情形之后，这三个概念（不履行法定职责、不依法履行职责、不履行保护职责）之间更是产生了混乱。请问题：不履行法定职责、不依法履行职责、不履行保护职责这三者之间到底有什么联系和区别？
【回信】
关于履行职责方面的行政违法确有多种提法，如不履行法定职责、不依法履行职责、不履行保护职责等等，使人们，哪怕是行政法学者，不易厘清它们之间的关系。
这三个概念之间自有联系，但更有区别，而且重视它们之间的区别对于法律的适用，特别是《行政复议法》和《行政诉讼法》的适用，更为重要。
要厘清这三个概念之间的关系，必须围绕两条主线展开：一是“法定职责”与“保护职责”；二是“不履行法定职责”与“不依法履行职责”。
（一）“法定职责”与“保护职责”
任何法律关系本质上就是权利与义务关系。权利与义务落实到行政主体和行政行为身上，就转化为行政职权与行政职责。行政职责以行政职权为基础并相互对应和依赖。有行政职权便同时具有行政职责；行政职权越大，行政职责也就越大。
“法定职责”，系指行政主体依照法律、法规和规章规定，针对行政相对人必须进行一定作为或不作为的义务。它属于行政职责的范畴。这一概念和表达自1989年的《行政诉讼法》①以来一直在《行政诉讼法》中存在②。在行政复议制度中，“法定职责”首次于1990年的《行政复议条例》第42条中以“法律、法规和规章规定的职责”的表达方式出现，事后1999年和2023年的《行政复议法》中均直接以“法定职责”表达③。
“保护职责”，特指公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益受到第三人侵害时，行政机关必须提供保护的义务。这一概念作为行政诉讼受案范围的表达，最早出现在1989年的《行政诉讼法》中。该法第11条第1款规定：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼……“（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”。《行政诉讼法》事后各次修改都保留了这一提法。④行政复议制度为与行政诉讼制度相配套和衔接，也从1990年的《行政复议条例》开始作相同的规定。该《条例》第9条规定：公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服可以向行政机关申请复议……“（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”。1999年《行政复议条例》升格为《行政复议法》之后，《行政复议法》一直保留了这样的规定和表达。⑤
保护职责是法定职责的一个类型，自然属于法定职责的一部分。法定职责概念非常广泛，可以包括行政机关的一切行政行为。任何行政行为在本质上都是履行职责的行为。行政行为只有“合法履行职责”与“违法履行职责”之分，而没有“履行职责”与“非履行职责”之分。行政机关必须履行的法定职责包括：1.给付职责。如行政机关向公民提供抚恤金、社会保险待遇或者最低生活保障等社会保障；2.保护职责。如妻子在家遇到丈夫家暴，打110报警，请求公安机关提供人身保护，公安机关必须出警保护和处理；3.其他职责。如依法准予行政许可、对违法当事人进行行政处罚等。
正因为这样，“不履行保护职责”仅仅是“不履行法定职责”的一部分，而不是全部，并且不履行保护职责发生在三方关系之中（行政主体与相对人，第三方侵害相对人合法权益，相对人申请行政主体提供保护），而其他不履行法定职责发生在双方关系之中（相对人向行政主体申请权益，如行政许可和抚恤金等）。但由于《行政诉讼法》《行政复议法》在受案范围中表达为“不履行保护职责”⑥，而在司法裁判和复议决定中表达为“不履行法定职责”⑦，从而给人们带来误解，以为“不履行保护职责”等同于“不履行法定职责”。这一误解必须消除。
（二）“不履行法定职责”与“不依法履行职责”
当“不履行法定职责”成为《行政诉讼法》《行政复议法》中的一个普遍概念之后，又出现了一个“不依法履行职责”（或“未依法履行职责”）的提法。如《行政诉讼法》（2014/2017）第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”又如《行政复议法》（2023）第11条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议……（十一）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复……”。这样就引出了一个新问题：“不履行法定职责”与“不依法履行职责”是什么关系。
“不履行法定职责”，《行政诉讼法》《行政复议法》一直将它定性为“不作为违法”。最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）对此作出了阐释：“不履行法定职责”是指负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态。未依法履责、不完全履责、履责不当和迟延履责等以作为方式实施的违法履责行为，均不属于不履行法定职责。
从最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）之阐释看，只有“不履行法定职责”属于“不作为”违法，其他如“未依法履责”、“不完全履责”、“履责不当”和“迟延履责”等都属于“作为”违法。但从《行政诉讼法》（2014/2017）第25条第4款的立法本意看，“不依法履行职责”恰恰基于广义，包括不作为违法，也包括作为违法。《行政复议法》（2023）第11条第（十一）所规定的“未依法履行职责”，是一种与“拒绝履行”“不予答复”相对应的“作为”状态的违法。
笔者主张，我们在理论上应当将“不履行法定职责”定性为“不作为形式的行政违法”，而将“不依法履行职责”（“未依法履行职责”）定性为“作为形式的行政违法”；履行职责上的违法行为应当包括“不履行法定职责”（不作为）与“不依法履行职责”（作为）。
（三）结论
厘清上述两大关系后，我们可以对“不履行法定职责——不依法履行职责——不履行保护职责”加以区别了。
“不履行法定职责”，系指行政主体依照法律、法规和规章规定，针对行政相对人必须进行一定作为而不作为的行为状态。它是一种“不作为”形式的违法。行政相对人和利害关系人对行政机关“不履行法定职责”行为不服的，可以依法申请行政复议或行政诉讼，复议机关和人民法院应当依法作出确认违法、限期履行等复议决定或诉讼判决。
“不依法履行职责”，系指行政主体履行职务，不遵循或违反法律、法规和规章规定的行为状态。它是一种“作为”形式的违法。行政相对人和利害关系人对行政机关“不依法履行职责”行为不服的，可以依法申请行政复议或行政诉讼，复议机关和人民法院应当依法作出确认违法、撤销等复议决定或诉讼判决。
“不履行保护职责”，从理论上讲，它只是“不履行法定职责”中的一种类型，特指行政机关负有保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益之职责，在当事人的合法权益受到他人不法侵害而申请保护时，行政机关拒绝提供保护或者不予保护的行为状态。它同样属于“不作为”形式的违法。但作为复议前置条件的“不履行保护职责”，其法律依据是《行政复议法》（2023）第11条第（十一）项和第23条第1款第（三）项，这里规定的“未履行法定职责”情形包括“行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复”，显然既包括不作为违法，也包括作为违法。这里想顺便强调的是：作为复议前置的情形不是所有的“不履行法定职责”，而仅仅适用“不履行保护职责”之状态，千万不要任意放大复议前置的范围。
①《行政诉讼法》（1989）第54条第（三）项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”
②见《行政诉讼法》（2014/2017）第38条第1款、第72条、第74条第2款，等等。
③见《行政复议法》（1999）第28条第1款，《行政复议法》（2023）第23条第1款、第44条、第66条，等等。
④见《行政诉讼法》（2014）第12条第1款和《行政诉讼法》（2017）第12条第1款。
⑤见《行政复议法》（1999）第6条和《行政复议法》（2023）第11条。
⑥见《行政诉讼法》（1989）第11条第1款第（五）项、《行政诉讼法》（2014/2017）第12条第1款第（六）项，《行政复议法》（1999）第6条第（九）项、《行政复议法》（2023）第11条第（十一）项。
⑦见《行政诉讼法》（1989）第54条第（三）项、《行政诉讼法》（2014/2017）第72条，《行政复议法》（1999）第28条第1款第（二）项、《行政复议法》（2023）第66条等。
