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参考案例：内幕交易案件中如何通过间接证据认定行为人“获悉并利用”内幕信息——薛某某诉证监委浙江监管局证券行政处罚案
【裁判要旨】
1.内幕信息敏感期的认定
一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至基本确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。
2.与内幕信息知情人有密切关系的人是否存在内幕交易行为的认定标准
对于认定与内幕信息知情人有密切关系的人是否存在内幕交易行为，并不需要以与内幕信息知情人的联系、接触为事实要件，且其证券交易活动与内幕信息达到基本吻合的程度即可构成内幕交易行为。本案中，并无直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉内幕信息并实施内幕交易行为，需要结合内幕信息敏感期内有关账户的实际控制情况、交易行为特征、资金进出情况，人员关系等综合分析，并与内幕信息的形成发展过程进行吻合度比对。首先，颜玲明为涉案账户的实际控制人；其次，颜玲明买入利欧股份的时点与内幕信息的发展时点存在一定的吻合度；再次，涉案账户交易异常；最后，颜玲明与内幕信息知情人王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，亦存在资金拆借关系。
3.复议机关改变事实、依据情况下的合法性审查
在复议机关维持原行政行为，作为共同被告的诉讼制度中，复议机关改变原行政行为处理结果的，才属于复议机关改变原行政行为。这意味着，在复议机关决定维持原行政行为处理结果的前提下，复议机关可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。因此，有必要基于复议决定改变后的事实和依据审查原行政行为的合法性。
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）最高法行申6959号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：颜玲明，男，1963年9月25日出生，汉族，浙江温岭市明华齿轮有限公司董事长。住浙江省温岭市。
再审被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人：易会满，中国证券监督管理委员会主席。
再审申请人颜玲明因诉中国证券监督管理委员会（简称证监会）行政处罚和行政复议一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终4554号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
一审法院查明，2016年6月22日，证监会作出（2016）79号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），作出如下认定：一、利欧集团股份有限公司（以下简称利欧股份）于2014年2月10日发布停牌公告“筹划资产收购事宜”、2014年3月17日复牌公告“利欧股份收购上海漫酷85%股权”，该事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成内幕信息。内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。王相荣为利欧股份董事长，决策收购事项，为内幕信息知情人；二、颜玲明与王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系，与交易时间、内幕信息形成时间高度吻合，交易利欧股份行为明显异常。颜玲明的行为违反了证券法第七十三条、第七十六条的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。证监会根据颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对颜玲明没收违法所得4550512.81元，并处以13651538.43元罚款。颜玲明不服，向证监会提起行政复议。2017年1月16日，证监会作出（2017）5号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。
颜玲明不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述被诉处罚决定及复议决定。
一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、证监会对内幕信息敏感期的认定是否正确；二、颜玲明交易利欧股份的行为是否构成内幕交易；三、证监会对违法所得的认定是否正确；四、被诉复议决定的行政程序是否合法。
关于争议焦点一，一审法院认为，证监会对本案内幕信息敏感期的认定并无不当。一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。由于案情的多样化、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定必然存在差异。并购重组型内幕信息从形成到公开，是一个动态、连续、有机关联的发展过程。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点即为内幕信息的形成时点。当内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时点，则为内幕信息的公开时点。
本案中，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波在民族证券钱峰陪同下，在上海与上海漫酷郑晓东进行了会面。根据在案证据王相荣、张旭波、郑晓东的询问笔录可以证明，在会面商谈过程中，利欧股份了解了上海漫酷的基本情况，双方就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项后续工作。王相荣及郑晓东分别为利欧股份及上海漫酷重要决策人员，上述事实表明利欧股份收购上海漫酷这一事项已经初步进入实质操作阶段并且具有较大的实现可能性。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，此时应为本案内幕信息的公开时点。
颜玲明主张本案内幕信息的形成时点应为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间，并认为王相荣与郑晓东的上海会面存在重大不确定性因素。对此，一审法院认为，并购重组类内幕信息的形成、发展是一个动态、连续的过程。此类内幕信息的形成并不需要该信息必须成熟为一个确定的或决定性的信息，只要具备一定程度的确定性，即可构成内幕信息。原因在于当某一信息具备了一定程度的确定性，在其未披露之前，存在影响证券交易价格的较大可能性。此亦符合证券法第七十五条规定的意旨。鉴此，对颜玲明的上述主张不予支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，证监会认定颜玲明实施内幕交易行为并无不当。本案中并无直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉内幕信息并实施内幕交易行为，需要结合内幕信息敏感期内有关账户的实际控制情况、交易行为特征、资金进出情况，人员关系等综合分析，并与内幕信息的形成发展过程进行吻合度比对。
首先，颜玲明为涉案账户的实际控制人。颜玲明与涉案账户名义所有人存在亲属关系，账户资金来源于颜玲明，股票买卖决策由颜玲明作出；其次，颜玲明买入利欧股份的时点与内幕信息的发展时点存在一定的吻合度。比如在2013年11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。此时，本案内幕信息己经基本确定。颜玲明控制“颜佩娥”、“颜香娟”账户于2013年12月2日大量买入利欧股份；再次，涉案账户交易异常。比如，2013年12月2日、12月3日，颜玲明向“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户分别转入350万元、300万元，并立即买入利欧股份，而“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户在此之前数月内并无资金流入。再如，“林迪青”、“颜兴福”、“王梅领”、“颜冬生”账户在买入利欧股份之前仅用于打新股，在2013年1月1日至2013年12月2日首次买入利欧股份前没有任何二级市场股票买卖；最后，颜玲明与内幕信息知情人王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，亦存在资金拆借关系。基于上述分析，可以认定涉案账户在内幕交易敏感期内尤其是2013年12月2日至12月30日期间，交易利欧股份的行为整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。颜玲明的上述交易行为明显存在异常性。
颜玲明主张其系判断利欧股份基本面向好且有土地收储等利好消息，对比分析类股，基于其交易习惯实施的交易行为。对此，一审法院认为，颜玲明交易行为与利欧股份土地收储事项信息的披露过程明显不吻合。2013年9月27日，利欧股份对土地收储事项进行了提示性公告。同年10月25日，利欧股份披露温岭市政府审议公司土地收储、厂区搬迁事项，并申请停牌。10月28日，利欧股份停牌。11月4日，利欧股份又进一步披露了土地收储面积、金额等详细信息，并复牌。期间，利欧股份股价经历了多次调整，颜玲明此时有充分时间及充裕资金建仓但并未选择在此时建仓买入，而是选择在12月2日起开始买入。颜玲明对此的解释为王相荣通过其协调土地收储事宜，其对该信息更加肯定后进行的交易操作。上述解释显然无法说明市场对土地收储信息的反应，亦与一般投资者基于公开信息进行二级市场操作的交易习惯相背离。颜玲明的该项主张并不足以解释其交易行为出现的明显异常情形。另外，颜玲明有关其系基于对利欧股份基本面向好的判断及对类股进行对比的基础上进行的交易行为等主张，亦缺乏充分的事实根据。对其上述主张，不予支持。
颜玲明另主张证监会并无证据证明王相荣向其传递了内幕信息，并且证监会对内幕信息的知情人王相荣未予处罚可以反证其未利用内幕信息进行交易。对此，一审法院认为，证监会并未提交直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉了内幕信息，亦没有提交内幕信息敏感期内颜玲明与王相荣通讯记录的证据材料。但鉴于颜玲明对两人在内幕信息敏感期内存在通讯联系予以认可，并且已有王相荣的询问笔录等证据予以佐证，而内幕信息敏感期内的通讯联系仅为考量颜玲明行为是否构成内幕交易的因素之一，故即便不考虑颜玲明与王相荣之间存在通讯联系的具体细节，在对颜玲明交易行为特征等诸多因素综合分析的基础上，亦可对颜玲明交易利欧股份行为的性质进行认定。另外，证监会是否对内幕信息知情人王相荣进行处罚并不影响证监会对颜玲明行为的认定。
综上，在案证据可以证明颜玲明于内幕交易敏感期内知悉相关内幕信息并实施了明显异常的交易行为，颜玲明对此作出的解释不足以推翻上述认定。证监会据此认定颜玲明的行为构成内幕交易行为并无不当，应予支持。
关于争议焦点三，一审法院认为，证监会对颜玲明实施内幕交易行为违法所得的认定并无不当。关于本案违法所得数额的计算。结合证监会庭审中的陈述，证监会以颜玲明控制涉案账户于2013年12月2日首次买入利欧股份为起点，以利欧股份复牌日即2014年3月17日为终点，以涉案账户在此期间卖出金额及2014年3月17日涉案账户余股市值（以复牌日收盘价计算）之和，减去涉案账户在此期间的买入金额及税费、佣金，即以颜玲明的实际获利数额计算违法所得。
颜玲明对证监会以该计算方法所得结果不持异议。一般情况下，违法所得指通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或财产性收益。证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。颜玲明主张其于利欧股份停牌前卖出部分股票所获收益不计入违法所得，其主要理由仍在于此卖出行为不构成内幕交易。如前分析，内幕信息公开前即在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行的买入及卖出行为均应构成内幕交易。颜玲明的该项主张缺乏法律依据，不予支持。
关于争议焦点四，一审法院认为，证监会作出被诉复议决定行政程序并无不当。证监会在作出被诉复议决定过程中，履行了相关告知、送达等程序，保障了颜玲明的阅卷权等权利，听取了颜玲明的陈述申辩意见，其行政程序并无不当之处。
颜玲明主张证监会未依其请求举行听证程序。对此，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条第一款规定，申请人、被申请人或者原承办部门对案件事实争议较大或者案件重大复杂的，行政复议机构可以采取听证的方式审理。可见，听证程序并非法律及规范性文件规定的证券监管部门行政复议程序的必经程序，并且证券监管部门对于是否举行听证具有裁量权。证监会于复议程序中并未依颜玲明申请举行听证程序，直接作出被诉复议决定，并无违法之处。颜玲明的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。
另外，证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，在没收颜玲明违法所得的基础上给予颜玲明三倍罚款的处罚，处罚幅度亦无不当。
综上，颜玲明的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回颜玲明的诉讼请求。
颜玲明不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。
二审法院认为，内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至基本确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。故颜玲明主张本案内幕信息敏感期的起始时间至少应为2014年1月中旬，理由并不充分。
关于颜玲明是否实施了内幕交易行为，被诉处罚决定及被诉复议决定均认定颜玲明与王相荣关系密切，对于被诉处罚决定中二人通话时间及通话次数的认定，被诉复议决定未予认定。在复议机关维持原行政行为，作为共同被告的诉讼制度中，复议机关改变原行政行为处理结果的，才属于复议机关改变原行政行为。这意味着，在复议机关决定维持原行政行为处理结果的前提下，复议机关可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。因此，有必要基于复议决定改变后的事实和依据审查原行政行为的合法性。故本案被诉处罚决定认定的事实是经过被诉复议决定修正后的事实，二者具有统一性。根据审理查明的事实，颜玲明与王相荣关系密切的认定成立，颜玲明买入利欧股份的时点与涉案内幕信息发展变化基本吻合，且同时存在交易行为明显异常的情形。故证监会就此提供的证据已达到清楚而有说服力的证明标准，足以推定颜玲明非法获取了涉案内幕信息，并利用该信息实施了交易行为。尽管颜玲明主张其交易利欧股份与涉案内幕信息无关，但并未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为。故被诉处罚决定认定颜玲明违反证券法第七十三条及第七十六条的规定，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。对于认定与内幕信息知情人有密切关系的人是否存在内幕交易行为，并不需要以与内幕信息知情人的联系、接触为事实要件，且其证券交易活动与内幕信息达到基本吻合的程度即可构成内幕交易行为。故颜玲明主张并无证据证明其从王相荣处获取了内幕信息，其交易利欧股票的行为与内幕信息的发展变化并未达到高度吻合的程度的诉讼理由，并不影响其内幕交易行为的构成。此外，颜玲明主张与内幕信息知情人有密切关系的人应指与配偶、父母、子女处于相似地位，即有血缘、姻缘或抚养关系的近亲属，该诉讼理由缺乏法律依据，二审法院不予支持。
根据证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。因在内幕信息敏感期买入及卖出与内幕信息有关的证券，均构成内幕交易违法行为，故颜玲明主张其在本案内幕信息公开前已经卖出大部分利欧股票，不构成内幕交易的诉讼理由缺乏法律依据，二审法院不予支持。此外，证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据上述证券法规定，在没收其违法所得的基础上给予其三倍罚款的处罚，并不存在行政处罚明显不当的情形。
对于被诉行政复议决定程序的合法性，经审查，二审法院同意一审法院判理。
综上，一审法院判决驳回颜玲明的诉讼请求并无不当，二审法院应予维持。颜玲明的上诉理由缺乏事实及法律根据，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持一审判决。
颜玲明不服一、二审判决，向我院申请再审。请求我院依法再审并判决撤销一、二审行政判决和被诉处罚决定书。主要理由如下：
1、处罚决定认定内幕交易主要证据不足，二审判决维持该处罚决定所依据的事实不清，重要证据“通话记录”缺失。
2、申请人买卖股票的方式不符合“明显异常”的特点。
3、处罚决定对“违法所得”的认定严重错误，处以“违法所得”3倍过千万的罚款明显不当。
4、复议机关拒绝听证，违反正当程序原则。
5、本案在没有处罚王相荣的情况下，处罚颜玲明不当。
经审查，本院认为，颜玲明提出的主要申诉意见及理由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的人民法院应当再审的情形：
1、《证券法》及其他相关法律均未将通话记录列为证实双方存在联系的必须要件，仅因较为常规、典型，故将其作为证实内幕交易人获知内幕信息的重要渠道之一，但并不是唯一渠道和唯一证据，且通话联系也只是证实有获取内幕信息的途径和可能性，而非确凿的消息来源。
本案一、二审认定双方在信息敏感期内可能存在联系的主要证据，是颜玲明在2015年11月21日向证监会提交的申辩书中明确表示其“与王相荣确实有经常联系……都是一些正常交往中的电话联系”、2014年8月20日接受被告调查人员询问时表示“…我跟王相荣一直都有联系的，不一定是几天联系一次，或者有时候一天联系好几次也是有的…”，以及“庭审中对其与王相荣二人在本案内幕信息敏感期内存在联系亦不否认”等证据，证监会未能提供通话记录，使其认定“在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系”欠缺有力证据支持，故一、二审未再确认“频繁联系”，但基于上述主要证据，这一欠缺并未从根本上动摇对“二人在内幕信息敏感期内存在联系”的认定。
2、《证券法》虽未明确认定内幕交易的具体要件，但对于交易是否“明显异常”，实践中可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合予以认定。
本案中，颜玲明于2013年12月2日至2014年2月10日期间，用七个账户共计买入利欧股份1424343股，买入金额17939449元，并在此期间分批售出，至利欧股份复牌前仅剩余256226股，共计获利4550512.81元。从交易的时间、数量、方式等方面分析，均较为符合上述解释中规定的行为特征，如激活资金账户的时间、资金变化、买入或者卖出与内幕信息有关证券的时间与内幕信息的形成、变化和公开时间及其获悉内幕信息的时间基本一致、买入或者卖出证券行为明显与平时交易习惯不同，且均具有较高的吻合度等。一审认定“整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。颜玲明的上述交易行为明显存在异常性”较为客观。
关于股票售出时间，《证券法》对该时间节点规定为“在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券”，停牌或内幕信息公开前卖掉绝大部分股票，确与一般内幕交易模式有所区别，但仍在上述时间节点规定的范围内，尚不足以影响对该行为的定性。且当事人在已获得较大收益的情况下及时清仓，亦符合常情常理。
3、证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无重复计算等情况，对其没收违法所得并处以三倍罚款，并未超出《证券法》第二百零二条规定的“违法所得一倍以上五倍以下”的处罚标准，处罚适用标准适中，并无明显不当。
4、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中国证券监督管理委员会行政复议办法》等均将复议程序中是否听证的选择权赋予了证券监管部门。根据上述规定，在决定是否举行听证时，案情重大、复杂、事实争议较大、申请人提出要求等因素均可考虑，但这些因素并非充分条件。听证的目的在于查明事实，以及更好地保护当事人的合法权益。就本案情况看，虽然证监会在复议程序中没有采纳申请人的听证申请，但并未因此而导致认定事实的错误，亦未损害当事人的合法权益，故不宜认定被诉行政复议决定违法。
5、是否处罚内幕信息来源提供者等其他涉案人员，牵涉对其是否明知及故意还是过失的证明标准问题，实践中如何衡量把握，因案而异，较为复杂，因此，在认定和处理上不宜将二者完全等同，也不宜将此作为处罚内幕信息交易者的先决条件。
综上，颜玲明的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人颜玲明的再审申请。
审判长 孙 江
审判员 李纬华
审判员 李绍华
二〇一九年二月十八日
书记员 李林涛
附本案一、二审判决
1.本案一审判决
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京01行初148号
原告颜玲明。
委托代理人陈猛，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人鲁耀徽，北京天驰君泰律师事务所实习律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人王冠卿，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人杜勇波，中国证券监督管理委员会工作人员。
原告颜玲明因诉被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的行政处罚决定及行政复议决定，于2017年2月3日向本院提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭，并于2017年6月6日公开开庭审理了本案。原告颜玲明及其委托代理人陈猛、鲁耀徽，被告证监会的委托代理人王冠卿、杜勇波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年6月22日，被告证监会作出〔2016〕79号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），作出如下认定：一、利欧集团股份有限公司（以下简称利欧股份）于2014年2月10日发布停牌公告“筹划资产收购事宜”、2014年3月17日复牌公告“利欧股份收购上海漫酷85%股权”，该事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成内幕信息。内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。王相荣为利欧股份董事长，决策收购事项，为内幕信息知情人；二、原告与王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系，与交易时间、内幕信息形成时间高度吻合，交易利欧股份行为明显异常。原告的行为违反了证券法第七十三条、第七十六条的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。被告根据原告违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对原告没收违法所得4,550,512.81元，并处以13,651,538.43元罚款。原告不服，向被告提起行政复议。2017年1月16日，被告作出〔2017〕5号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。
原告颜玲明诉称：一、被诉处罚决定主要证据不足、适用法律法规错误、滥用职权、明显不当，依法应予撤销。其一，被诉处罚决定认定内幕信息形成时间为2013年9月30日缺乏法律依据和事实依据。在2013年12月中下旬之前，利欧股份收购上海漫酷广告有限公司（以下简称上海漫酷）事宜存在重大不确定因素，内幕信息形成时间至少应当认定为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间。司法实践对于所谓“动议、筹划、决策或执行初始时间”应当以具有决定性的会议、协议或文件等形成之日为内幕信息敏感期的初始时间。其二，被诉处罚决定认定原告为内幕人，王相荣向原告传递了内幕信息毫无逻辑及事实依据。王相荣虽为内幕信息知情人，但其从未向原告泄露任何内幕信息。王相荣在原告买入利欧股份前并不知情，在得知原告买入利欧股份之后，为避嫌建议原告卖出股票。原告与王相荣在2013年11月至12月期间存在通话联系是为协商企业资金拆借事宜以及土地收储地上物评估事宜，双方通话与上述事宜的发展高度吻合，而与本案内幕信息毫无关联。被告对王相荣未作任何处罚的行为可以反证对原告作出的处罚是错误的。其三，被诉处罚决定认定原告交易行为与利欧股份基本面背离度高证据不足，原告系基于对已公开信息的综合合理判断作出的交易行为，原告交易利欧股份的时点与内幕信息的形成发展过程不吻合，与内幕信息无关。在案证据能够证明利欧股份与同类型企业尤其是新界泵业集团股份有限公司（以下简称新界泵业）相比股价较低，另有土地收储和政府合作等利好事项的持续披露。其四，原告交易利欧股份的行为并不异常。原告实际控制的账户并不存在所谓“临时激活”情形，原告亦不存在单向、集中、大量交易利欧股份的行为。原告在买入利欧股份的同时，大量持有其他股票并进行其他投资。原告交易利欧股份的行为符合原告的投资习惯。原告卖出利欧股份是因为王相荣看到股东名册后提出的请求，原告为避嫌不得已而为之。其五，原告于利欧股份停牌前卖出利欧股份的收益不属违法所得。二、被诉复议决定程序违法。被告于复议程序中未将作出行政处罚决定的全部证据交由原告查阅，无法定事由剥夺原告的听证权。综上，请求人民法院撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。
原告颜玲明于法定期间内向本院提交证据如下：1.行政处罚事先告知书及申辩书，用以证明原告对行政处罚事先告知书的内容提出申辩意见的事实；2.身份证，用以证明原告的身份信息；3.温岭市明华齿轮有限公司（以下简称明华齿轮公司）营业执照副本及企业荣誉资料，用以证明明华齿轮公司的基本情况及荣誉情况；4.台州明华工贸有限公司（以下简称明华工贸公司）营业执照副本，用以证明明华齿轮公司法人股东明华工贸公司的基本情况；5.2013年9月27日利欧股份温岭厂区有关事项提示性公告、2013年11月4日利欧股份第三届董事会第二十五次会议公告，用以证明利欧股份有关温岭厂区土地收储的事实；6.新界泵业股价情况（2013年11月29日、12月2日），用以证明与利欧股份主营业务相似的本地上市公司新界泵业股价比利欧股份高出30%等事实；7.2013年11月6日结算业务申请书、新线存款历史交易明细单、2013年11月7日转账凭证，用以证明明华齿轮公司于2013年11月6日、7日分两次向利欧股份提供借款共计3000万元的事实；8.2013年11月25日大额支付系统专用凭证，用以证明利欧股份于2013年11月25日分三次归还明华齿轮公司借款3000万元的事实；9.2013年11月25日网上银行转账凭证，用以证明明华齿轮公司将3000万元款项中的1000万元汇入明华工贸公司，再由明华工贸公司汇入原告个人账户；10.借条及2013年11月25日、2013年11月26日资金汇划（贷方）补充凭证，用以证明原告将1000万元借给台州恒之宝汽车销售服务有限公司的事实；11.浙江省农村信用社凭证及网上银行转账凭证，用以证明明华齿轮公司将3000万元款项中的2000万元汇给原告，部分用于购买利欧股份股票的事实；12.借条，用以证明原告于2013年12月20日、23日尚有充足闲散资金用于出借给他人的事实；13.银行明细查询文件，用以证明原告于2013年11月至12月账户有闲散资金等事实；14.颜佩娥等七个账户资金对账单（2011年1月1日-2013年12月31日），用以证明原告及其亲属历来的证券交易信息；15.颜佩娥等七个证券账户资金对账单（2014年1月1日-2014年8月29日），用以证明颜佩娥等七个证券账户证券交易信息及2014年3月17日后又重新买入利欧股份；16.行政复议申请书及证据材料，用以证明原告提起行政复议申请的事实；17.《关于要求查阅被申请人书面答复、证据及其他有关材料的申请》、《关于要求对本案举行听证的申请》，用以证明原告向被告提出阅卷及听证申请的事实；18.行政复议答复意见书，用以证明被告作出答复的内容。
被告证监会辩称：一、被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，量罚得当。其一，被告认定内幕信息敏感期正确。2013年9月中下旬，在中国民族证券有限责任公司（以下简称民族证券）钱峰的陪同下，上海漫酷郑晓东到上海与利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波见面，双方互相表达了利欧股份收购上海漫酷的合作意愿，此时双方商谈情形符合内幕信息的形成条件，本案内幕信息即已形成。王相荣、郑晓东分别为利欧股份和上海漫酷的重要决策人员，2013年9月中下旬双方商谈并购事宜并相互表达收购意愿，是推进并购事项启动并进入实际操作阶段的重要节点。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易案件、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。故2013年9月中下旬即不晚于2013年9月30日，本案内幕信息即已形成。本案内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。其二，原告与王相荣关系密切，于内幕信息敏感期内存在接触联络。二人相识多年，往来较多，彼此熟悉，互相商量事情和帮忙，属于一个资金“圈子”，会相互拆借资金。原告与王相荣对于二人在内幕信息敏感期内有联络接触均予以认可，且王相荣因担心与原告“关系说不清楚”让其卖出利欧股份。原告与王相荣之间的通话时间和通话次数并非认定原告构成内幕交易行为的主要依据，且被告在被诉复议决定中对被诉处罚决定中的相关表述进行了删除。其三，内幕信息敏感期内，原告控制的账户交易异常。原告控制的账户于内幕信息敏感期内新增大量资金，后迅速买入利欧股份。临时激活账户，近全仓买入利欧股份。交易时点与内幕信息发展高度吻合。原告控制的七个账户于2013年12月2日起，单向、集中、大量、坚决买入利欧股份，交易量明显大于日常交易。其四，原告提出的交易利欧股份的理由不足以解释其交易行为的异常。原告交易利欧股份的行为与利欧股份土地收储消息的发展并不吻合，其有关关注土地收储信息的说法矛盾且不稳定，也不足以解释其交易利欧股份的行为特征。其五，原告于利欧股份停牌前卖出利欧股份的行为系内幕交易的范畴，由此获利属于违法所得；二、被诉处罚决定与被诉复议决定程序合法。被告已经于复议过程中安排原告查阅了有关证据资料，听取了其意见，并且本案不属于重大复杂案件，不举行听证即采用书面审查方式可以查明事实。综上，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告于法定期限内向本院提交证据如下：
第一组证据：1-1.利欧股份关于收购上海漫酷、上海氩氪、银色琥珀的书面说明，用以证明利欧股份收购上海漫酷事项的过程，表明内幕信息的形成过程；1-2.利欧股份关于收购上海漫酷的信息披露清单、董事会、股东大会决议及股权转让合同，用以证明利欧股份收购上海漫酷构成重大资产重组，符合证券法第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”；1-3.利欧股份关于公司温岭西厂区搬迁及土地收储事项的说明、土地收储的信息披露清单、董事会、股东大会、温岭市政府党政联席会纪要，用以证明收储信息与原告买入股票时点前后相差近一个月，原告基于此信息买进股票不符合常理；1-4.利欧股份关于2013年12月以来查询利欧股份温岭地区股东名册的说明、股东名册，用以证明利欧股份董事长王相荣通过查询股东名册获知原告及其亲属持有利欧股份后，要求原告卖出；1-5.利欧股份与原告控制的企业资金往来明细及转账凭证，用以证明原告与王相荣之间存在资金拆借关系，并且与原告所称的资金拆借小圈子说法一致；
第二组证据：2-1.王相荣、王壮利、张旭波、余玮、郑晓东、唐舜骅、钱峰、吕崇华、张声、王淳莹、罗联玬、费君、闵诗阳、马挺谈话笔录，用以证明内幕信息知情人范围、内幕信息形成过程以及内幕信息敏感期；证据2-2.原告的谈话笔录、交易MAC、颜佩娥谈话笔录、颜香娟谈话笔录、林迪青谈话笔录、以及颜佩娥、颜冬生、颜香娟、林迪青、颜凯、颜兴福、王梅领等账户资金往来流水，用以证明原告控制颜佩娥、颜冬生、颜香娟、林迪青、颜凯、颜兴福、王梅领等七个账户交易利欧股份，原告同时与内幕信息知情人王相荣关系密切等，七个账户资金为原告所提供；
第三组证据：3-1.利欧股份营业执照、上海漫酷工商资料复印件，用以证明王相荣系利欧股份的法定代表人，上海漫酷执行董事及负责人为郑晓东；证据3-2.王相荣通讯录及手机通话记录，用以证明王相荣与原告关系密切，通话联系密切；
第四组证据：颜佩娥、颜香娟、林迪青、颜冬生、颜兴福、王梅领、颜凯证券账户开户资料、委托流水、对账单，稽查介绍信、中信证券、财通证券保密承诺函，用以证明原告控制颜佩娥等七个证券账户交易股票的情况；
第五组证据：5-1.行政处罚事先告知书及委托送达函、送达报告、送达回证、送达回执及当事人身份证明，用以证明被告依法履行事先告知程序；证据5-2.听证通知书委托送达函、送达报告、送达回证、当事人撤回听证申请，用以证明被告依法履行听证程序；证据5-3.行政处罚申辩书，用以证明被告保障了当事人陈述申辩的权利，处罚程序合法；证据5-4.被诉处罚决定委托送达函、送达报告、送达回证及当事人身份证明，用以证明被告处罚程序合法；
第六组证据：6-1.行政复议申请书，用以证明被告复议机构收到复议申请的日期；证据6-2.行政复议答复通知书，用以证明被告复议机构在法定期限内通知原具体行政行为承办部门提交答复意见及证据材料；证据6-3.行政复议答复意见书，用以证明原承办部门在法定期限内向被告复议机构提交行政复议答复意见书及证据材料；证据6-4.查阅材料申请及查阅案卷证据材料确认书，用以证明被告复议机构同意原告代理人查阅本案卷宗材料；证据6-5.行政复议延期审理通知书，用以证明被告复议机构在法定期限内通知原告延期作出行政复议决定；证据6-6.被诉复议决定EMS邮寄单据，用以证明被告在法定期限内作出被诉复议决定并向原告送达。
本院于2017年4月6日组织双方当事人进行证据交换。关于被告证据，原告对证据1-1、1-3、1-4形式上的关联性、合法性、真实性不持异议，不认可其证明目的。对证据1-2中利欧股份复牌后的会议通知、董事会决议的关联性有异议，对其他证据的关联性、合法性、真实性不持异议，不认可证明目的。对证据1-5的合法性、真实性不持异议，不认可关联性及证明目的；对证据2-1、2-2形式上的真实性予以认可，不认可证明目的，并认为该份证据可以证明原告并不知悉内幕信息；对证据3-1的关联性、合法性、真实性及证明目的均予以认可。对证据3-2的真实性予以认可，不认可关联性与证明目的；对第四组证据的关联性、合法性、真实性予以认可，不认可证明目的；对证据5-1至证据5-4的关联性、合法性、真实性予以认可，不认可证明目的；对证据6-1至6-6的关联性、合法性、真实性均予以认可，对证明目的亦予认可。另外，原告于庭审中明确表示对被告作出被诉处罚决定的行政程序的合法性不持异议。关于原告证据，被告认可证据1、2的关联性、合法性、真实性，不认可证明目的；认可证据3、4的真实性，不认可关联性及证明目的；认可证据5、6的合法性、真实性，不认可关联性及证明目的；认可证据7至证据9的真实性，不认可证明目的；不认可证据10至证据13的关联性；认可证据14至证据18的关联性、合法性、真实性，不认可证明目的。
经审查，关于被告证据，证据1-2中形成于2014年3月17日之后利欧股份有关临时股东大会会议记录、表决票、法律意见书等证据，与本案内幕信息的认定缺乏关联性，本院不予采纳。被告其余证据均符合证据形式要求，本院予以采纳。关于原告证据，证据1、2、5、16、17、18符合证据形式要求，可以证明原告的证明目的，本院予以采纳。对原告其余证据的真实性本院予以认可，但对原告的证明目的本院不予认可。
经审理查明：一、本案内幕信息的形成和公开过程。2013年9月中下旬，民族证券钱峰陪同上海漫酷郑晓东到上海与利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波见面，双方互相表达了利欧股份收购上海漫酷的合作意愿。王相荣于2014年8月13日接受被告调查人员询问重组情况时有如下陈述：“…大约2013年9月、10月份左右，在上海公司办公室通过董秘张旭波认识民族证券保荐人钱峰，钱峰与漫酷广告郑晓东是复旦的同学。漫酷广告的投资人量子基金需要退出，出现市场机会，我认为这个机会不错…”。利欧股份董秘张旭波于2014年8月14日接受被告调查人员询问收购上海漫酷情况时有如下陈述：“…王相荣第一次和上海漫酷的老板郑晓东见面是2013年9月份下旬，之前都没任何联系，见面地点是在中山西路999号华闻国际大厦1701室利欧集团股份有限公司上海分公司。参与见面的有我本人、郑晓东、王相荣和介绍人钱峰，应该是一个上午，谈了两个小时左右，谈完在公司二楼的餐厅吃了饭，我付款再报销的。双方分别交流公司的情况，王相荣表达了利欧股份收购上海漫酷的意愿，郑晓东也同意往下走，决定要安排天册律师事务所和民族证券一起做一下尽调…”。郑晓东于2014年8月15日接受被告调查人员询问和利欧股份接触的过程时有如下陈述：“去年9月，通过钱峰接触利欧，在上海华闻国际大厦见了王相荣、张旭波，我自己去的，见面他们主要了解公司的基本情况，互相都表达了进一步收购的意愿…”。
2013年10月15日，利欧股份和上海漫酷确认了进一步接触的意向，同时利欧股份决定请民族证券、天册律师事务所分别担任财务顾问和法律顾问，对上海漫酷进行法律层面的尽职调查，探讨是否存在影响股权合作的法律障碍。10月中下旬至11月底，民族证券退出该项目，天册律师事务所继续进行尽职调查，张旭波向王相荣汇报尽职调查结果后，王相荣指示继续推进。11月下旬，利欧股份与上海漫酷讨论交易条款。11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。12月中旬至2014年1月底，坤元资产评估公司派人对上海漫酷进行了现场评估。2013年12月中下旬，王相荣、张旭波首次会见上海漫酷的全体股东，双方均表示了继续推进项目的意向。
2014年1月中旬，上海漫酷外方投资机构初步同意股权出售事宜。2月7日，利欧股份向深交所提交停牌申请。2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告。3月14日，利欧股份召开第三届董事会第三十二次会议，审议通过了《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权的议案》。3月17日，利欧股份发布《第三届董事会第三十二次会议决议公告》、《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权及复牌的公告》，同日，公司股票复牌交易。
二、原告与王相荣关系及联系事实。原告的家族企业明华齿轮公司、明华工贸公司与利欧股份同处浙江温岭市。原告与王相荣相识多年，关系密切，存在资金拆借关系。王相荣于2014年8月15日接受被告调查人员询问时，当调查人员问及其得知原告买卖公司股票后何时与原告沟通时，王相荣表示：“应该是12月16日至年底那段时间，我当面和他说，你买我的股票不好，说不清楚，我们很熟悉，有来往，爱仕达也出过事情…”，当调查人员问及其对原告还有无需要说明的情况时，王相荣表示：“去年年底我的确和他接触多。”原告于2014年8月20日接受被告调查人员询问时，当调查人员问及其如何得知2013年利欧股份土地收储事情时，原告表示：“…我跟王相荣一直都有联系的，不一定是几天联系一次，或者有时候一天联系好几次也是有的，但是我跟他在一起一般开玩笑比较多…”。原告于庭审中对其与王相荣二人在本案内幕信息敏感期内存在联系亦不否认。
三、涉案账户控制及交易事实。“颜佩娥”、“颜香娟”、“王梅领”、“颜兴福”、“林迪青”、“颜冬生”、“颜凯”等七个账户由原告实际控制。2013年12月2日至2014年2月10日期间，涉案账户共计买入利欧股份1,424,343股，买入金额17,939,449元。至2014年3月17日利欧股份复牌，合计剩余256,226股，共计获利4,550,512.81元。原告于庭审中对涉案账户交易利欧股份获利数额不持异议。涉案账户资金及交易的具体情况如下：
1.“颜佩娥”账户。2013年12月2日、12月3日，原告分别向颜佩娥三方存管银行账户转入250万元、100万元，并转入证券端。2013年12月2日至12月5日，累计买入利欧股份289,200股，买入金额3,504,293元。2013年12月30日至2014年2月7日，累计卖出利欧股份280,333股，卖出金额4,069,793.81元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份8867股，获利711,939.91元。
2.“颜香娟”账户。2013年12月2日、12月3日，原告分别向颜香娟三方存管银行账户转入100万元、200万元，并全部转入证券端。2013年12月2日至12月12日，累计买入利欧股份187,100股，买入金额2,332,474.88元。2014年1月9日至2月7日，累计卖出154,698股，卖出金额2,524,310.20元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份32,402股，获利747,348.66元。
3.“王梅领”账户。2013年12月10日、12月11日，原告分别向王梅领三方存管银行账户转入46万元、200万元。2013年12月10至12月13日，累计买入利欧股份192,800股，买入金额2,455,972元。2014年2月7日卖出139,990股，卖出金额2,347,766元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份52,810股，获利795,676.71元。
4.“颜兴福”账户。2013年12月13日，原告向颜兴福三方存管银行账户转入290万元。2013年12月13日至12月19日，累计买入利欧股份225,005股，买入金额2,831,476.94元。2014年1月8日、2月7日，累计卖出225,005股，卖出金额3,427,368.33元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利583,075.75元。
5.“林迪青”账户。2013年12月18日、12月19日，原告分别向林迪青三方存管银行账户转入100万元、150万元，并转入证券端。2013年12月18日至12月19日，累计买入利欧股份193,538股，买入金额2,496,721.18元。2014年2月7日，卖出114,700股，卖出金额1,934,238元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份78,838股，获利792,569.44元。
6.“颜冬生”账户。2013年12月19日、12月20日，原告分别向颜冬生三方存管银行账户转入82万元、150万元，并转入证券端。2013年12月19日至12月23日，累计买入利欧股份180,200股，买入金额2,305,931元。2014年1月8日至2月7日，累计卖出180,200股，卖出金额2,755,305.27元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利439,027.11元。
7.“颜凯”账户。2013年12月24日、12月25日，原告分别向颜凯三方存管银行账户转入150万元、50万元。2013年12月24日至12月30日，累计买入利欧股份156,500股，买入金额2,012,580元。2014年1月6日，卖出73,191股，卖出金额1,052,727.44元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份83,309股，获利480,875.23元。
四、被诉处罚决定及被诉复议决定的行政程序事实。2014年8月20日，被告向原告送达调查通知书。2015年11月2日，被告委托浙江证监局向原告送达行政处罚事先告知书，告知被告拟对原告作出行政处罚以及处罚所依据的事实、理由、依据以及原告所享有的陈述、申辩及要求听证的权利，原告于2015年11月11日签收该告知书，并提出需要陈述申辩和举行听证；11月23日，被告委托浙江证监局向原告送达听证通知书，原告于12月11日签收；11月24日，原告向被告提出申辩意见。2015年12月16日，原告向被告提交了《撤回听证申请》。2016年6月22日，被告作出被诉处罚决定并于7月6日委托浙江证监局向原告送达；8月18日，原告签收。
2016年10月17日，被告负责法制工作的机构收到原告提出的行政复议申请材料，10月19日，被告作出《行政复议答复通知书》（证监复答字〔2016〕114号），并于2016年10月25日收到《行政复议答复意见书》（处罚委函〔2016〕809号）。2016年11月19日，被告收到原告要求查阅材料和举行听证的申请。11月30日至12月1日、12月8日，被告同意原告的代理人查阅本案证据材料，听取原告的意见。12月13日，被告作出《行政复议延期审理通知书》（证监复延字〔2016〕47号）。2017年1月16日，被告作出被诉复议决定并向原告邮寄。1月21日，原告签收。原告不服，于2017年2月3日诉至本院。
本院认为：根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。另据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，被告具有受理本案原告复议申请并作出复议决定的法定职权。
本案所涉内幕信息为利欧股份资产收购事宜，具体为利欧股份收购上海漫酷85%股权的信息。经审查，被诉处罚决定的上述认定正确，本院予以确认。另鉴于原告于庭审中明确表示对被告作出被诉处罚决定的行政程序的合法性不持异议，本院经审查，对被诉处罚决定行政程序的合法性不持异议。
结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、被告对内幕信息敏感期的认定是否正确；二、原告交易利欧股份的行为是否构成内幕交易；三、被告对违法所得的认定是否正确；四、被诉复议决定的行政程序是否合法。
关于争议焦点一。本院认为，被告对本案内幕信息敏感期的认定并无不当。
一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。由于案情的多样化、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定必然存在差异。并购重组型内幕信息从形成到公开，是一个动态、连续、有机关联的发展过程。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点即为内幕信息的形成时点。当内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时点，则为内幕信息的公开时点。
本案中，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波在民族证券钱峰陪同下，在上海与上海漫酷郑晓东进行了会面。根据在案证据王相荣、张旭波、郑晓东的询问笔录可以证明，在会面商谈过程中，利欧股份了解了上海漫酷的基本情况，双方就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项后续工作。王相荣及郑晓东分别为利欧股份及上海漫酷重要决策人员，上述事实表明利欧股份收购上海漫酷这一事项已经初步进入实质操作阶段并且具有较大的实现可能性。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，此时应为本案内幕信息的公开时点。
原告主张本案内幕信息的形成时点应为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间，并认为王相荣与郑晓东的上海会面存在重大不确定性因素。对此，本院认为，并购重组类内幕信息的形成、发展是一个动态、连续的过程。此类内幕信息的形成并不需要该信息必须成熟为一个确定的或决定性的信息，只要具备一定程度的确定性，即可构成内幕信息。原因在于当某一信息具备了一定程度的确定性，在其未披露之前，存在影响证券交易价格的较大可能性。此亦符合证券法第七十五条规定的意旨。鉴此，本院对原告的上述主张不予支持。
关于争议焦点二。本院认为，被告认定原告实施内幕交易行为并无不当。
本案中并无直接证据证明原告从王相荣处获悉内幕信息并实施内幕交易行为，需要结合内幕信息敏感期内有关账户的实际控制情况、交易行为特征、资金进出情况，人员关系等综合分析，并与内幕信息的形成发展过程进行吻合度比对。
首先，原告为涉案账户的实际控制人。原告与涉案账户名义所有人存在亲属关系，账户资金来源于原告，股票买卖决策由原告作出；其次，原告买入利欧股份的时点与内幕信息的发展时点存在一定的吻合度。比如在2013年11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。此时，本案内幕信息已经基本确定。原告控制“颜佩娥”、“颜香娟”账户于2013年12月2日大量买入利欧股份；再次，涉案账户交易异常。比如，2013年12月2日、12月3日，原告向“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户分别转入350万元、300万元，并立即买入利欧股份，而“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户在此之前数月内并无资金流入。再如，“林迪青”、“颜兴福”、“王梅领”、“颜冬生”账户在买入利欧股份之前仅用于打新股，在2013年1月1日至2013年12月2日首次买入利欧股份前没有任何二级市场股票买卖；最后，原告与内幕信息知情人王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，亦存在资金拆借关系。基于上述分析，可以认定涉案账户在内幕交易敏感期内尤其是2013年12月2日至12月30日期间，交易利欧股份的行为整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。原告的上述交易行为明显存在异常性。
原告主张其系判断利欧股份基本面向好且有土地收储等利好消息，对比分析类股，基于其交易习惯实施的交易行为。对此，本院认为，原告交易行为与利欧股份土地收储事项信息的披露过程明显不吻合。从被告证据1-3显示的内容看，2013年9月27日，利欧股份对土地收储事项进行了提示性公告。同年10月25日，利欧股份披露温岭市政府审议公司土地收储、厂区搬迁事项，并申请停牌。10月28日，利欧股份停牌。11月4日，利欧股份又进一步披露了土地收储面积、金额等详细信息，并复牌。期间，利欧股份股价经历了多次调整，原告此时有充分时间及充裕资金建仓但并未选择在此时建仓买入，而是选择在12月2日起开始买入。原告对此的解释为王相荣通过其协调土地收储事宜，其对该信息更加肯定后进行的交易操作。上述解释显然无法说明市场对土地收储信息的反应，亦与一般投资者基于公开信息进行二级市场操作的交易习惯相背离。原告的该项主张并不足以解释其交易行为出现的明显异常情形。另外，原告有关其系基于对利欧股份基本面向好的判断及对类股进行对比的基础上进行的交易行为等主张，亦缺乏充分的事实根据。对其上述主张，本院不予支持。
原告另主张被告并无证据证明王相荣向其传递了内幕信息，并且被告对内幕信息的知情人王相荣未予处罚可以反证其未利用内幕信息进行交易。对此，本院认为，被告并未向本院提交直接证据证明原告从王相荣处获悉了内幕信息，亦没有提交内幕信息敏感期内原告与王相荣通讯记录的证据材料。但鉴于原告对两人在内幕信息敏感期内存在通讯联系予以认可，并且已有王相荣的询问笔录等证据予以佐证，而内幕信息敏感期内的通讯联系仅为考量原告行为是否构成内幕交易的因素之一，故即便不考虑原告与王相荣之间存在通讯联系的具体细节，在对原告交易行为特征等诸多因素综合分析的基础上，亦可对原告交易利欧股份行为的性质进行认定。另外，被告是否对内幕信息知情人王相荣进行处罚并不影响被告对原告行为的认定。
综上，在案证据可以证明原告于内幕交易敏感期内知悉相关内幕信息并实施了明显异常的交易行为，原告对此作出的解释不足以推翻上述认定。被告据此认定原告的行为构成内幕交易行为并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点三。本院认为，被告对原告实施内幕交易行为违法所得的认定并无不当。
关于本案违法所得数额的计算。结合被告庭审中的陈述，被告以原告控制涉案账户于2013年12月2日首次买入利欧股份为起点，以利欧股份复牌日即2014年3月17日为终点，以涉案账户在此期间卖出金额及2014年3月17日涉案账户余股市值（以复牌日收盘价计算）之和，减去涉案账户在此期间的买入金额及税费、佣金，即以原告的实际获利数额计算违法所得。原告对被告以该计算方法所得结果不持异议。本院认为，一般情况下，违法所得指通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或财产性收益。被告以原告于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。原告主张其于利欧股份停牌前卖出部分股票所获收益不计入违法所得，其主要理由仍在于此卖出行为不构成内幕交易。如前分析，内幕信息公开前即在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行的买入及卖出行为均应构成内幕交易。原告的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四。本院认为，被告作出被诉复议决定行政程序并无不当。
被告在作出被诉复议决定过程中，履行了相关告知、送达等程序，保障了原告的阅卷权等权利，听取了原告的陈述申辩意见，其行政程序并无不当之处。
原告主张被告未依其请求举行听证程序。对此，本院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条第一款规定，申请人、被申请人或者原承办部门对案件事实争议较大或者案件重大复杂的，行政复议机构可以采取听证的方式审理。可见，听证程序并非法律及规范性文件规定的证券监管部门行政复议程序的必经程序，并且证券监管部门对于是否举行听证具有裁量权。被告于复议程序中并未依原告申请举行听证程序，直接作出被诉复议决定，并无违法之处。原告的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
另外，被告结合原告违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，在没收原告违法所得的基础上给予原告三倍罚款的处罚，处罚幅度亦无不当。
综上，原告的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告颜玲明的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告颜玲明负担（已交纳）。
如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 魏浩锋
代理审判员 肖玲玲
代理审判员 范术伟
二〇一七年七月二十八日
法 官助 理 尹 粤
书 记 员 郎莉萍
2.本案二审判决
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4554号
上诉人（一审原告）颜玲明，男，1963年9月25日出生，住浙江省温岭市。
委托代理人陈猛，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人鲁耀徽，男，1987年4月8日出生，北京天驰君泰律师事务所实习律师，住山东省青岛市市南区。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人王冠卿，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人杜勇波，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人颜玲明因证券行政处罚及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行初148号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人颜玲明及其委托代理人陈猛、鲁耀徽，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人王冠卿、杜勇波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2016年6月22日，证监会作出〔2016〕79号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），作出如下认定：一、利欧集团股份有限公司（以下简称利欧股份）于2014年2月10日发布停牌公告“筹划资产收购事宜”、2014年3月17日复牌公告“利欧股份收购上海漫酷85%股权”，该事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成内幕信息。内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。王相荣为利欧股份董事长，决策收购事项，为内幕信息知情人；二、颜玲明与王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系，与交易时间、内幕信息形成时间高度吻合，交易利欧股份行为明显异常。颜玲明的行为违反了证券法第七十三条、第七十六条的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。证监会根据颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对颜玲明没收违法所得4550512.81元，并处以13651538.43元罚款。颜玲明不服，向证监会提起行政复议。2017年1月16日，证监会作出〔2017〕5号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。颜玲明不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。
一审法院经审理查明：一、本案内幕信息的形成和公开过程。2013年9月中下旬，民族证券钱峰陪同上海漫酷广告有限公司（以下简称上海漫酷）郑晓东到上海与利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波见面，双方互相表达了利欧股份收购上海漫酷的合作意愿。王相荣于2014年8月13日接受证监会调查人员询问重组情况时有如下陈述：“…大约2013年9月、10月份左右，在上海公司办公室通过董秘张旭波认识民族证券保荐人钱峰，钱峰与漫酷广告郑晓东是复旦的同学。漫酷广告的投资人量子基金需要退出，出现市场机会，我认为这个机会不错…”。利欧股份董秘张旭波于2014年8月14日接受证监会调查人员询问收购上海漫酷情况时有如下陈述：“…王相荣第一次和上海漫酷的老板郑晓东见面是2013年9月份下旬，之前都没任何联系，见面地点是在中山西路999号华闻国际大厦1701室利欧集团股份有限公司上海分公司。参与见面的有我本人、郑晓东、王相荣和介绍人钱峰，应该是一个上午，谈了两个小时左右，谈完在公司二楼的餐厅吃了饭，我付款再报销的。双方分别交流公司的情况，王相荣表达了利欧股份收购上海漫酷的意愿，郑晓东也同意往下走，决定要安排天册律师事务所和民族证券一起做一下尽调…”。郑晓东于2014年8月15日接受证监会调查人员询问和利欧股份接触的过程时有如下陈述：“去年9月，通过钱峰接触利欧，在上海华闻国际大厦见了王相荣、张旭波，我自己去的，见面他们主要了解公司的基本情况，互相都表达了进一步收购的意愿…”。
2013年10月15日，利欧股份和上海漫酷确认了进一步接触的意向，同时利欧股份决定请民族证券、天册律师事务所分别担任财务顾问和法律顾问，对上海漫酷进行法律层面的尽职调查，探讨是否存在影响股权合作的法律障碍。10月中下旬至11月底，民族证券退出该项目，天册律师事务所继续进行尽职调查，张旭波向王相荣汇报尽职调查结果后，王相荣指示继续推进。11月下旬，利欧股份与上海漫酷讨论交易条款。11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。12月中旬至2014年1月底，坤元资产评估公司派人对上海漫酷进行了现场评估。2013年12月中下旬，王相荣、张旭波首次会见上海漫酷的全体股东，双方均表示了继续推进项目的意向。
2014年1月中旬，上海漫酷外方投资机构初步同意股权出售事宜。2月7日，利欧股份向深交所提交停牌申请。2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告。3月14日，利欧股份召开第三届董事会第三十二次会议，审议通过了《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权的议案》。3月17日，利欧股份发布《第三届董事会第三十二次会议决议公告》、《关于收购上海漫酷广告有限公司85%股权及复牌的公告》，同日，公司股票复牌交易。
二、颜玲明与王相荣关系及联系事实。颜玲明的家族企业明华齿轮公司、明华工贸公司与利欧股份同处浙江温岭市。颜玲明与王相荣相识多年，关系密切，存在资金拆借关系。王相荣于2014年8月15日接受证监会调查人员询问时，当调查人员问及其得知颜玲明买卖公司股票后何时与颜玲明沟通时，王相荣表示：“应该是12月16日至年底那段时间，我当面和他说，你买我的股票不好，说不清楚，我们很熟悉，有来往，爱仕达也出过事情…”，当调查人员问及其对颜玲明还有无需要说明的情况时，王相荣表示：“去年年底我的确和他接触多。”颜玲明于2014年8月20日接受证监会调查人员询问时，当调查人员问及其如何得知2013年利欧股份土地收储事情时，颜玲明表示：“…我跟王相荣一直都有联系的，不一定是几天联系一次，或者有时候一天联系好几次也是有的，但是我跟他在一起一般开玩笑比较多…”。颜玲明于一审庭审中对其与王相荣二人在本案内幕信息敏感期内存在联系亦不否认。
三、涉案账户控制及交易事实。“颜佩娥”、“颜香娟”、“王梅领”、“颜兴福”、“林迪青”、“颜冬生”、“颜凯”等七个账户由颜玲明实际控制。2013年12月2日至2014年2月10日期间，涉案账户共计买入利欧股份1424343股，买入金额17939449元。至2014年3月17日利欧股份复牌，合计剩余256226股，共计获利4550512.81元。颜玲明于庭审中对涉案账户交易利欧股份获利数额不持异议。涉案账户资金及交易的具体情况如下：
1.“颜佩娥”账户。2013年12月2日、12月3日，颜玲明分别向颜佩娥三方存管银行账户转入250万元、100万元，并转入证券端。2013年12月2日至12月5日，累计买入利欧股份289200股，买入金额3504293元。2013年12月30日至2014年2月7日，累计卖出利欧股份280333股，卖出金额4069793.81元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份8867股，获利711939.91元。
2.“颜香娟”账户。2013年12月2日、12月3日，颜玲明分别向颜香娟三方存管银行账户转入100万元、200万元，并全部转入证券端。2013年12月2日至12月12日，累计买入利欧股份187100股，买入金额2332474.88元。2014年1月9日至2月7日，累计卖出154698股，卖出金额2524310.20元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份32402股，获利747348.66元。
3.“王梅领”账户。2013年12月10日、12月11日，颜玲明分别向王梅领三方存管银行账户转入46万元、200万元。2013年12月10至12月13日，累计买入利欧股份192800股，买入金额2455972元。2014年2月7日卖出139990股，卖出金额2347766元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份52810股，获利795676.71元。
4.“颜兴福”账户。2013年12月13日，颜玲明向颜兴福三方存管银行账户转入290万元。2013年12月13日至12月19日，累计买入利欧股份225005股，买入金额2831476.94元。2014年1月8日、2月7日，累计卖出225005股，卖出金额3427368.33元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利583075.75元。
5.“林迪青”账户。2013年12月18日、12月19日，颜玲明分别向林迪青三方存管银行账户转入100万元、150万元，并转入证券端。2013年12月18日至12月19日，累计买入利欧股份193538股，买入金额2496721.18元。2014年2月7日，卖出114700股，卖出金额1934238元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份78838股，获利792569.44元。
6.“颜冬生”账户。2013年12月19日、12月20日，颜玲明分别向颜冬生三方存管银行账户转入82万元、150万元，并转入证券端。2013年12月19日至12月23日，累计买入利欧股份180200股，买入金额2305931元。2014年1月8日至2月7日，累计卖出180200股，卖出金额2755305.27元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户无余股，获利439027.11元。
7.“颜凯”账户。2013年12月24日、12月25日，颜玲明分别向颜凯三方存管银行账户转入150万元、50万元。2013年12月24日至12月30日，累计买入利欧股份156500股，买入金额2012580元。2014年1月6日，卖出73191股，卖出金额1052727.44元。截至2014年3月17日复牌首日，该账户剩余利欧股份83309股，获利480875.23元。
四、被诉处罚决定及被诉复议决定的行政程序事实。2014年8月20日，证监会向颜玲明送达调查通知书。2015年11月2日，证监会委托浙江证监局向颜玲明送达行政处罚事先告知书，告知证监会拟对颜玲明作出行政处罚以及处罚所依据的事实、理由、依据以及颜玲明所享有的陈述、申辩及要求听证的权利，颜玲明于2015年11月11日签收该告知书，并提出需要陈述申辩和举行听证；11月23日，证监会委托浙江证监局向颜玲明送达听证通知书，颜玲明于12月11日签收；11月24日，颜玲明向证监会提出申辩意见。2015年12月16日，颜玲明向证监会提交了《撤回听证申请》。2016年6月22日，证监会作出被诉处罚决定并于7月6日委托浙江证监局向颜玲明送达；8月18日，颜玲明签收。
2016年10月17日，证监会负责法制工作的机构收到颜玲明提出的行政复议申请材料，10月19日，证监会作出《行政复议答复通知书》（证监复答字〔2016〕114号），并于2016年10月25日收到《行政复议答复意见书》（处罚委函〔2016〕809号）。2016年11月19日，证监会收到颜玲明要求查阅材料和举行听证的申请。11月30日至12月1日、12月8日，证监会同意颜玲明的代理人查阅本案证据材料，听取颜玲明的意见。12月13日，证监会作出《行政复议延期审理通知书》（证监复延字〔2016〕47号）。2017年1月16日，证监会作出被诉复议决定并向颜玲明邮寄。同年1月21日颜玲明签收后，于同年2月3日诉至一审法院。
一审法院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。另据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，证监会具有受理本案颜玲明复议申请并作出复议决定的法定职权。
本案所涉内幕信息为利欧股份资产收购事宜，具体为利欧股份收购上海漫酷85%股权的信息。经审查，被诉处罚决定的上述认定正确，予以确认。另鉴于颜玲明于庭审中明确表示对证监会作出被诉处罚决定的行政程序的合法性不持异议，经审查，对被诉处罚决定行政程序的合法性不持异议。
结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、证监会对内幕信息敏感期的认定是否正确；二、颜玲明交易利欧股份的行为是否构成内幕交易；三、证监会对违法所得的认定是否正确；四、被诉复议决定的行政程序是否合法。
关于争议焦点一，一审法院认为，证监会对本案内幕信息敏感期的认定并无不当。一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。由于案情的多样化、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定必然存在差异。并购重组型内幕信息从形成到公开，是一个动态、连续、有机关联的发展过程。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点即为内幕信息的形成时点。当内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时点，则为内幕信息的公开时点。
本案中，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波在民族证券钱峰陪同下，在上海与上海漫酷郑晓东进行了会面。根据在案证据王相荣、张旭波、郑晓东的询问笔录可以证明，在会面商谈过程中，利欧股份了解了上海漫酷的基本情况，双方就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项后续工作。王相荣及郑晓东分别为利欧股份及上海漫酷重要决策人员，上述事实表明利欧股份收购上海漫酷这一事项已经初步进入实质操作阶段并且具有较大的实现可能性。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，此时应为本案内幕信息的公开时点。
颜玲明主张本案内幕信息的形成时点应为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间，并认为王相荣与郑晓东的上海会面存在重大不确定性因素。对此，一审法院认为，并购重组类内幕信息的形成、发展是一个动态、连续的过程。此类内幕信息的形成并不需要该信息必须成熟为一个确定的或决定性的信息，只要具备一定程度的确定性，即可构成内幕信息。原因在于当某一信息具备了一定程度的确定性，在其未披露之前，存在影响证券交易价格的较大可能性。此亦符合证券法第七十五条规定的意旨。鉴此，对颜玲明的上述主张不予支持。
关于争议焦点二，一审法院认为，证监会认定颜玲明实施内幕交易行为并无不当。本案中并无直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉内幕信息并实施内幕交易行为，需要结合内幕信息敏感期内有关账户的实际控制情况、交易行为特征、资金进出情况，人员关系等综合分析，并与内幕信息的形成发展过程进行吻合度比对。
首先，颜玲明为涉案账户的实际控制人。颜玲明与涉案账户名义所有人存在亲属关系，账户资金来源于颜玲明，股票买卖决策由颜玲明作出；其次，颜玲明买入利欧股份的时点与内幕信息的发展时点存在一定的吻合度。比如在2013年11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。此时，本案内幕信息已经基本确定。颜玲明控制“颜佩娥”、“颜香娟”账户于2013年12月2日大量买入利欧股份；再次，涉案账户交易异常。比如，2013年12月2日、12月3日，颜玲明向“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户分别转入350万元、300万元，并立即买入利欧股份，而“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户在此之前数月内并无资金流入。再如，“林迪青”、“颜兴福”、“王梅领”、“颜冬生”账户在买入利欧股份之前仅用于打新股，在2013年1月1日至2013年12月2日首次买入利欧股份前没有任何二级市场股票买卖；最后，颜玲明与内幕信息知情人王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，亦存在资金拆借关系。基于上述分析，可以认定涉案账户在内幕交易敏感期内尤其是2013年12月2日至12月30日期间，交易利欧股份的行为整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。颜玲明的上述交易行为明显存在异常性。
颜玲明主张其系判断利欧股份基本面向好且有土地收储等利好消息，对比分析类股，基于其交易习惯实施的交易行为。对此，一审法院认为，颜玲明交易行为与利欧股份土地收储事项信息的披露过程明显不吻合。从证监会证据1-3显示的内容看，2013年9月27日，利欧股份对土地收储事项进行了提示性公告。同年10月25日，利欧股份披露温岭市政府审议公司土地收储、厂区搬迁事项，并申请停牌。10月28日，利欧股份停牌。11月4日，利欧股份又进一步披露了土地收储面积、金额等详细信息，并复牌。期间，利欧股份股价经历了多次调整，颜玲明此时有充分时间及充裕资金建仓但并未选择在此时建仓买入，而是选择在12月2日起开始买入。颜玲明对此的解释为王相荣通过其协调土地收储事宜，其对该信息更加肯定后进行的交易操作。上述解释显然无法说明市场对土地收储信息的反应，亦与一般投资者基于公开信息进行二级市场操作的交易习惯相背离。颜玲明的该项主张并不足以解释其交易行为出现的明显异常情形。另外，颜玲明有关其系基于对利欧股份基本面向好的判断及对类股进行对比的基础上进行的交易行为等主张，亦缺乏充分的事实根据。对其上述主张，不予支持。
颜玲明另主张证监会并无证据证明王相荣向其传递了内幕信息，并且证监会对内幕信息的知情人王相荣未予处罚可以反证其未利用内幕信息进行交易。对此，一审法院认为，证监会并未提交直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉了内幕信息，亦没有提交内幕信息敏感期内颜玲明与王相荣通讯记录的证据材料。但鉴于颜玲明对两人在内幕信息敏感期内存在通讯联系予以认可，并且已有王相荣的询问笔录等证据予以佐证，而内幕信息敏感期内的通讯联系仅为考量颜玲明行为是否构成内幕交易的因素之一，故即便不考虑颜玲明与王相荣之间存在通讯联系的具体细节，在对颜玲明交易行为特征等诸多因素综合分析的基础上，亦可对颜玲明交易利欧股份行为的性质进行认定。另外，证监会是否对内幕信息知情人王相荣进行处罚并不影响证监会对颜玲明行为的认定。
综上，在案证据可以证明颜玲明于内幕交易敏感期内知悉相关内幕信息并实施了明显异常的交易行为，颜玲明对此作出的解释不足以推翻上述认定。证监会据此认定颜玲明的行为构成内幕交易行为并无不当，应予支持。
关于争议焦点三，一审法院认为，证监会对颜玲明实施内幕交易行为违法所得的认定并无不当。关于本案违法所得数额的计算。结合证监会庭审中的陈述，证监会以颜玲明控制涉案账户于2013年12月2日首次买入利欧股份为起点，以利欧股份复牌日即2014年3月17日为终点，以涉案账户在此期间卖出金额及2014年3月17日涉案账户余股市值（以复牌日收盘价计算）之和，减去涉案账户在此期间的买入金额及税费、佣金，即以颜玲明的实际获利数额计算违法所得。颜玲明对证监会以该计算方法所得结果不持异议。一般情况下，违法所得指通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或财产性收益。证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。颜玲明主张其于利欧股份停牌前卖出部分股票所获收益不计入违法所得，其主要理由仍在于此卖出行为不构成内幕交易。如前分析，内幕信息公开前即在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行的买入及卖出行为均应构成内幕交易。颜玲明的该项主张缺乏法律依据，不予支持。
关于争议焦点四，一审法院认为，证监会作出被诉复议决定行政程序并无不当。证监会在作出被诉复议决定过程中，履行了相关告知、送达等程序，保障了颜玲明的阅卷权等权利，听取了颜玲明的陈述申辩意见，其行政程序并无不当之处。
颜玲明主张证监会未依其请求举行听证程序。对此，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条第一款规定，申请人、被申请人或者原承办部门对案件事实争议较大或者案件重大复杂的，行政复议机构可以采取听证的方式审理。可见，听证程序并非法律及规范性文件规定的证券监管部门行政复议程序的必经程序，并且证券监管部门对于是否举行听证具有裁量权。证监会于复议程序中并未依颜玲明申请举行听证程序，直接作出被诉复议决定，并无违法之处。颜玲明的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。
另外，证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，在没收颜玲明违法所得的基础上给予颜玲明三倍罚款的处罚，处罚幅度亦无不当。
综上，颜玲明的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回颜玲明的诉讼请求。
颜玲明不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，主要理由如下：1.一审法院对内幕信息敏感期认定错误，本案内幕信息敏感期的起始时间至少应为2014年1月中旬；2.本案没有任何直接或间接证据证明内幕信息知情人王相荣向其传递了内幕信息，一审法院仍认定其从王相荣处获取了内幕信息，属于认定事实错误；3.证监会未对王相荣作出任何处罚行为，间接证明了其不具有传递内幕信息的行为，不应受到处罚；4.其买入、卖出利欧股票行为与内幕信息详细发展情况完全不吻合；5.其买卖利欧股票是基于其对王相荣、利欧公司的了解，利欧公司土地收储后的发展前景，以及类似股票基本面的对比等因素综合作出的合理判断；6.一审法院未审查其买入利欧股票的同期还动用巨额资金向其他企业出借的情节；7.由于涉及行政处罚的金额非常巨大，因此证监会应当根据其申请召开听证会。
证监会答辩认为，被诉处罚决定证据确凿，适用法律法规正确，颜玲明提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项及第二百零二条之规定，证监会对于内幕交易违法行为具有行政处罚的法定职权。根据行政复议法第十四条规定，证监会具有对其作出的行政处罚决定进行行政复议的法定职责。根据证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条之规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。
本案中，利欧股份资产收购事宜，即利欧股份收购上海漫酷85%股权的信息，属于证券法第七十五条规定的内幕信息。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。本案中，根据审理查明的事实，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣与上海漫酷郑晓东就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项后续工作，该时点属于影响内幕信息形成的动议、筹划初始时间。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，该时点系本案内幕信息的公开时间。故被诉处罚决定认定内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日，认定王相荣为内幕信息知情人，并无不当。内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至基本确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。故颜玲明主张本案内幕信息敏感期的起始时间至少应为2014年1月中旬，理由并不充分。
关于颜玲明是否实施了内幕交易行为，被诉处罚决定及被诉复议决定均认定颜玲明与王相荣关系密切，对于被诉处罚决定中二人通话时间及通话次数的认定，被诉复议决定未予认定。在复议机关维持原行政行为，作为共同被告的诉讼制度中，复议机关改变原行政行为处理结果的，才属于复议机关改变原行政行为。这意味着，在复议机关决定维持原行政行为处理结果的前提下，复议机关可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。因此，有必要基于复议决定改变后的事实和依据审查原行政行为的合法性。故本案被诉处罚决定认定的事实是经过被诉复议决定修正后的事实，二者具有统一性。根据审理查明的事实，颜玲明与王相荣关系密切的认定成立，颜玲明买入利欧股份的时点与涉案内幕信息发展变化基本吻合，且同时存在交易行为明显异常的情形。故证监会就此提供的证据已达到清楚而有说服力的证明标准，足以推定颜玲明非法获取了涉案内幕信息，并利用该信息实施了交易行为。尽管颜玲明主张其交易利欧股份与涉案内幕信息无关，但并未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为。故被诉处罚决定认定颜玲明违反证券法第七十三条及第七十六条的规定，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。对于认定与内幕信息知情人有密切关系的人是否存在内幕交易行为，并不需要以与内幕信息知情人的联系、接触为事实要件，且其证券交易活动与内幕信息达到基本吻合的程度即可构成内幕交易行为。故颜玲明主张并无证据证明其从王相荣处获取了内幕信息，其交易利欧股票的行为与内幕信息的发展变化并未达到高度吻合的程度的诉讼理由，并不影响其内幕交易行为的构成。此外，颜玲明主张与内幕信息知情人有密切关系的人应指与配偶、父母、子女处于相似地位，即有血缘、姻缘或抚养关系的近亲属，该诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。
根据证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。因在内幕信息敏感期买入及卖出与内幕信息有关的证券，均构成内幕交易违法行为，故颜玲明主张其在本案内幕信息公开前已经卖出大部分利欧股票，不构成内幕交易的诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。此外，证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据上述证券法规定，在没收其违法所得的基础上给予其三倍罚款的处罚，并不存在行政处罚明显不当的情形。
对于被诉行政复议决定程序的合法性，经审查，本院同意一审法院判理，在此不赘。
综上，一审法院判决驳回颜玲明的诉讼请求并无不当，本院应予维持。颜玲明的上诉理由缺乏事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人颜玲明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵宇晖
审判员 霍振宇
审判员 刘天毅
二〇一七年十二月二十七日
书记员 路 陶
