《法治现代化研究》2024年第5期要目

【特稿】

1.新中国选举制度在各界人民代表会议时期的探索

作者：刘松山（山东大学法学院、山东大学国家治理研究院）

内容提要：中华人民共和国成立前后，由于敌我混杂、情况复杂，民主建政的任务紧迫，革命形势发展很不平衡，我国缺乏选举的传统，加上对如何开好人民代表大会尚缺乏充分的准备，因而普选难以在全国范围内实行。将推选、充任、选派、聘请和选举等多种方式混合起来，产生各界人民代表会议代表，反映了那一时期的实质民主。对于普选，毛泽东和党中央采取的策略是，十分慎重，一旦条件成熟，则迅速地推动和扩大。各地在代表的选举中，对保障人民的选举权和被选举权、设计代表结构、确定代表名额、提出代表候选人以及其他诸多事项，进行了创造性的探索。而在各界人民代表会议的选举中，北京市的探索又具有典型意义。回望各界人民代表会议的探索实践，可以更深入地认识中国选举民主的发展脉络和1953年选举法的源头。

关键词：各界人民代表会议；普选；代表产生方式；探索实践；1953年选举法

【专栏：习近平法治思想研究】

2.习近平法治思想中的刑事司法理论及其检察践行

作者：阮建华（中国政法大学刑事司法学院、最高人民检察院）

内容提要：习近平法治思想提出了一系列原创性的新理念新思想新论断，形成了逻辑严密、科学系统、有机统一的刑事司法理论体系，为推进中国式刑事司法现代化、检察工作现代化提供了科学的理论指导、行动指南和根本遵循。习近平法治思想深刻阐明了刑事司法的重大意义，指出“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，强调“坚守公正司法底线”；明确指出了刑事司法的根本目标是“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，强调“严格公正司法”“坚持司法为民”；鲜明提出了刑事司法的根本目的是“依法保障人民权益”，强调“加强人权司法保障”；系统回答了刑事司法的基本要求是“努力提升执法司法的质量、效率、公信力”，强调要“更好把社会主义法治优势转化为国家治理效能”。

关键词：习近平法治思想；刑事司法；公正司法；刑事司法现代化；检察工作现代化

【主题研讨：民营经济高质量发展的法治保障】

3.民营经济高质量发展背景下逐利执法的因应之道

作者：万江、张少杰（西南政法大学经济法学院，西南政法大学市场规制与产业政策法治研究中心）

内容提要：公正透明的行政执法是民营经济高质量发展法治化保障中的重要一环。以罚代管、以罚增收的逐利执法因损害人民群众和企业的正当合法权益，近年来逐渐成为优化营商环境和保障民营经济高质量发展所要解决的一项重要任务。基于2007-2021年省级面板数据的实证研究发现，税收增长速度放缓以及不完善的罚没收入管理制度会导致罚没收入增长，行政处罚裁量基准则可以规范行政处罚权行使，在一定程度上能够抑制罚没收入的快速增长。进一步的异质性分析表明，行政处罚裁量基准对罚没收入的抑制效应主要显著体现在东部地区，在中部和西部地区并不明显。要抑制逐利执法现象、优化营商环境、推进民营经济高质量发展：一方面仍需继续建立健全行政裁量基准制度，不断增强行政裁量基准制度的有效性；另一方面也需要完善罚没收入管理制度，切断罚没收入与执法经费之间的联系。

关键词：逐利执法；行政裁量基准；罚没收入；民营经济高质量发展；营商环境

4.民营经济高质量发展视域下公平竞争审查制度的优化

作者：殷继国、李晟（华南理工大学法学院）

内容提要：民营经济是推动我国高质量发展的重要力量，而公平竞争审查制度是民营经济高质量发展的基石。公平竞争审查制度可以从打破民营企业市场准入壁垒、保障民营企业平等获取要素资源、激励民营企业持续创新三个方面促进民营经济的高质量发展。然而，现行的公平竞争审查制度在促进和保障民营经济高质量发展上存在一些不足，主要表现为实质性审查标准不够明晰、差异化经济政策的收紧抑制民营企业的差异化发展、审查机制的协同性效果不佳等问题。为了促进民营经济的高质量发展，应当以竞争中性原则为指引明确和优化实质性审查标准，保障具有必要性、正当性的差异化民营经济发展政策的出台，同时完善公平竞争审查协同联动机制。

关键词：民营经济；高质量发展；公平竞争审查制度；审查标准；差异化

5.民营经济公平竞争的法治保障及优化进路

作者：张骏、彭添雅（上海政法学院上海司法研究所，华东政法大学经济法学院）

内容提要：民营经济公平竞争是市场经济得以充分发展的前提条件，关键在于是否能为民营企业提供有效的公平竞争法治保障。目前我国保障民营经济公平竞争的法律制度并不健全，在顶层设计和具体规则方面均有所欠缺。因此，有必要通过比照营商环境法治化的要求和标准，厘清民营经济公平竞争制度的评估因素。在此基础之上，既要明确我国竞争政策的基本原则，为民营经济公平竞争的制度建设提供指引；又要从立法、执法和司法层面进一步细化民营经济公平竞争的具体规则，以期最大程度地促进民营经济的良好发展。

关键词：民营经济；公平竞争；营商环境；竞争政策

6.税收赋能民营经济发展的法治路径研究

作者：程敏（安徽师范大学法学院）

内容提要：在当前全球经济形势的不确定性和国内经济下行压力加大的背景下，税收政策仍然是促进民营经济高质量发展的关键方式。作为宏观调控经济的重要手段之一，税收法治化改革对于促进民营经济的发展具有不可替代的作用。税收立法上，我国的税法体系仍未十分健全，税收实体立法当中缺少关于民营企业横向实质公平考量的因素、税收程序法中纳税便民理念始终未有明确规定；在税收执法上，税务机关对于纳税人的程序权益保障存在不足，“重实体、轻程序”的理念仍然存在；在税收司法上，纳税人利益衡量失据，税收审判和执行缺少理论论证。鉴于此，我国税法不仅要继续推进实体和程序立法的法治化完善，还要在执法当中继续深化推进纳税便利原则，并构建起以风险管理为核心的新型税务监管体系，为民营企业经济发展提供法治化路径的保障。

关键词：税收法治化；民营经济；高质量发展；税法

【专题研究】

7.“执法权下沉到底”的法理内涵与生成逻辑：以街道办事处为例

作者：杨丽娟、余超（江汉大学法学院）

内容提要：自2010年起，全国各地围绕街道办事处逐步开展对“执法权下沉到底”的实践探索。但其核心内容，执法权下沉到底的法理内涵、本质属性、构成要素，如行政执法主体资格、相关职权职责及其法权设定等根本性问题，仍属模糊领地。文章在研究上述理论问题的逻辑前提下，即通过对改革依据的法理解读及各地下放执法权的类型化的事实分析，在明确执法权下放之内涵，承接客体的法属性，承接内容的原则规律，及动态执法过程之法理逻辑等问题的基础上，努力探寻执法权下沉到底之法治改革路径—立基于宪法、立法法之规定，建议将国家主要改革政策法律化，为改革立本；通过《地方组织法》对街道职权设定内容及标准的明确化，《城市街道组织法》的特别具体化展开，为改革正名；通过《行政强制法》等行为法的匹配性修订，为改革立据；通过地方性法规、地方政府规章对法律的有效承接，逐步理顺自上而下的法律脉络，保障改革运行的规范化、制度化，提升改革整体法治化水平。

关键词：街道办事处；执法权下沉；承接客体；法治化

8.地方立法场域中的数据权益表达方式与路径

作者：顾文卿（南京师范大学中国法治现代化研究院、江苏省人大常委会研究室刊物编辑室）

内容提要：对于数据权益保护，中央层面已经粗线条地出台了一系列法律法规和指导意见。地方立法应当跟上中央的要求，客观准确总结地方经验，开展试验性、创新性的立法工作。理论界对于地方立法的研究成为数据权益地方立法的重要资源，部分省市已经先行开展了数据权益的地方立法保护实践。在规范形成样态上，深圳和上海极具有地方立法的代表性，开创了数据权益保护的地方性立法先河，后者创新性地确认了个人数据的人格权益和财产权益，系统解决了传统公共数据保护和应用的难题。在深圳、上海之后，其他地方的立法工作迅速展开。与此同时，各地在规范上开始遇到权利内容指称、数据交易完整性保障的问题。鉴于此，数据权益地方立法工作可以从个人数据、公共数据、企业数据三个方面分别开展制度设计，有助于地方在分级分类的基础上做好数据权益保护的立法工作。

关键词：数据权益；地方立法；数据保护；权利分置

9.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”司法说理的检视与规范

作者：江珞伊、刘树德（北京市第四中级人民法院，湘潭大学法学院、中国应用法学研究所）

内容提要：自刑法规定帮助信息网络犯罪活动罪以来，法院审理的帮信罪案件数量激增。本文通过对相关判决书的整理分析发现，帮信罪主观构成要件之“明知”的司法说理中存在说理的回应性及充分性显著不足、“明知”程度的说理内容存在明显分歧、推定“明知”的说理依据不够充分、说理中“明知”的举证责任分配不一等问题；其原因在于帮信罪中“明知”认定标准有待细化、对帮助犯单独为罪的理解与适用存在争议、网络犯罪新变化的应对中刑罚打击功能的侧重、“明知”说理内容和程度难以把握、公众对网络犯罪的认知存在一定壁垒等。在司法说理中应当明确“明知”的程度说理、内容说理、推定说理及举证责任说理的标准和要求，以司法说理的规范化助推本罪“明知”认定的规范化。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；网络犯罪；明知；司法说理

10.义务冲突在犯罪论体系中的定位及本土化展开

作者：申屠晓莉（江苏大学法学院）

内容提要：义务冲突在犯罪论体系中的定位本质上是对义务冲突何以排除犯罪的回答。四要件犯罪论体系将义务冲突认定为“排除社会危害性的行为”，但这一属性并没有赋予义务冲突具有实质意义的体系位置。阶层理论中的义务冲突体系定位基于不同的理论基础和论证逻辑，存在构成要件排除说、违法阻却说和责任阻却说。构成要件排除说忽略了多个法益需要保护的客观情况，责任阻却说将行为人从一个“救助者”变成“侵害者”，赋予第三人防卫权，违背法秩序本意，只有将义务冲突置于违法性层面考察才符合法益保护的最终目的，包括义务冲突在内的所有超法规出罪事由的本土化发展，应在理论上关注出罪事由的法理根据，在实践中正视出罪事由的辩护主张，依托本土案例推进义务冲突理论的体系构建。

关键词：义务冲突；体系定位；违法阻却；出罪根据

11.债权人代位之诉的程序检讨

——以《民法典合同编通则解释》第35-39条为中心

作者：段厚省（复旦大学法学院）

内容提要：最高人民法院《民法典合同编通则解释》中有关债权人代位之诉的程序问题，仍有继续探讨的余地，这些程序问题均与诉讼标的有一定的相关性。债权人代位之诉应以债务人针对相对人的次债权作为诉讼标的，不应排除协议管辖和仲裁管辖；债务人的诉讼地位可列为无独立请求权第三人，且应赋予其上诉权利；应慎重处理债权人代位之诉中诉的分割与合并问题，限制债权人在诉讼中的程序与实体处分权；当债权人对债务人的债权不能满足代位之诉的要求时，应以裁定驳回起诉；当债务人针对相对人的债权不能满足代位之诉的要求时，应以判决驳回诉讼请求。应在司法解释中对民法典中有关代位之诉的条文漏洞进行填补，对民事诉讼法中有关无独立请求权第三人的条文漏洞进行填补。

关键词：债权人代位权；管辖；部分请求；诉的合并

12.论线上线下诉讼行为的“等效原则”

——新民事诉讼法第16条第2款的解释论展开

作者：汪放（南京大学法学院）

内容提要：民事诉讼法（2021年修正）首次在总则部分确立民事诉讼线上线下诉讼行为的“等效原则”，其内涵丰富、意义重大、影响深远。“等效原则”的确立，不仅为有序推进我国在线诉讼的健康发展提供合法性依据，而且为深入探索在线诉讼的具体规则提供方向性与纲领性的指引。对“等效原则”内涵的理解，应以“功能等值理论”作为解释论基础，并结合民事诉讼基本原理、法律“基本原则”的应有含义等作本体论上的理论阐释。对“等效原则”具体适用规则的阐释，既要重点探讨其对不同诉讼法律关系主体所提出的不同要求，也要厘清并阐明其适用对象、适用情形（范围）、适用边界等常规要素。此外，还应进一步探究因法院、当事人及技术困境等引发在线诉讼行为无效或瑕疵，导致“等效原则”失效或失范时的补救措施和程序法救济路径。

关键词：“等效原则”解释论；“等效原则”的适用；“等效原则”的程序救济

【域外法治】

13.ARTificial：为何版权并非规制生成式人工智能之良策（上）

作者：米卡埃拉·曼特格纳（MicaelaMantegna）、侯慧如、江东[美国哈佛大学伯克曼·克莱因中心、阿根廷圣安德烈斯大学技术与社会研究中心、TED、英国皇家国际事务研究所（ChathamHouse）负责任AI工作组（ResponsibleAITaskforce）、世界经济论坛元宇宙理事会，西南政法大学法学院，西南政法大学法学院]

内容提要：生成式人工智能（GAI）的迅速发展和广泛应用引发了有关作者身份归属、作品独创性认定以及将受版权法保护的材料用于人工智能（AI）训练的使用伦理等复杂议题。随着AI监管措施日益增多，本文从创作者和社会的角度出发，分别解释了为何版权法无法妥善应对AI生成内容的微妙差异的原因。版权规则原本旨在激励创新，但其适用范围已扩张到涵盖了新的技术媒介。事实证明，这种扩张增加了版权规则应用的复杂性和不确定性——具有讽刺意味的是，这反而抑制了创新。本文警示，进一步尝试对版权规则进行扩大解释以涵盖GAI的特殊性，很可能会使问题更加严重，同时无法实现版权保护创作者同意权、署名权和获得报酬权的既定目标。此外，笔者认为，这种扩张可能带来版权法过度扩张的风险，这将对社会和伦理人工智能（ethicalAI）的发展产生负面影响。本文将从哲学、法律及实践三个维度，分四个部分探讨这些问题。

关键词：生成式人工智能；版权法；AI监管措施

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。