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国家统一法律职业资格主观题以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。考试以案例题为主，大幅提高案例题的分值。下述主观题案例分析（择摘版）依据2024年法考大纲对案例题的考查要求，运用以案说法的形式，注重将知识性内容与现实案例讲解相互融合。希望本文能帮助同学们在系统把握法律知识的基础上，同步提高应试水平，助力小伙伴们顺利进阶、通关上岸![]()
*有鉴于微信篇幅局限，下述择摘版内容在展陈时有较大篇幅的删节。更多学科及未尽完整之处以原书原文为准。
来源 | 法學悅讀匯館
文源 | 2024年国家统一法律职业资格考试
案例分析指导用书（上下册）
主编 曲新久
副主编 王钢
撰稿人：
曲新久 等（案例指导与方法指引01至09：刑事法律进阶案例02、03、05）
王钢（如何解容本学科案例分析题；答题范例及作答样式01至03；刑事法律进阶案创19、20）
张杰（刑事法律进阶案创06至09）
李世阳（刑事法律进阶案例01）
赵姗姗（刑事法律进阶案侧04、17、18、21、22）
刑法中的问题大多具有一定的争议，且往往存在多种不同的观点，因此，国家统一法律职业资格考试的刑法案例分析题历来较为注重考查考生掌握不同学说观点并基于各种学说观点分析处理案件的能力。鉴于此，要在法考中较为完善地解答刑法案例分析题，考生首先应当对相关理论争议问题有所理解和掌握，能够在具体案例中根据不同观点有逻辑地得出不同的结论。这种深入把握各种观点并对之加以适用的能力需要考生在刑法学习过程中逐步加以培养。除此之外，就法考中刑法案例分析题的解答而言，考生还需掌握一些进行刑法案例分析的基本思路和方法，以便在考试中达到事半功倍的效果。这些方法和注意事项主要有以下几点。在案例分析的过程中，考生首先要做到准确理解案件事实，切忌有意无意地更改案件事实。法考刑法案例分析题的案件事实表述经过反复斟酌，其中完整且清晰地包含了案例分析所必需的主要情节。但是，由于题目篇幅的限制和语词表达本身所固有的局限，案件事实中还是无法对所有相关信息都加以详细闸述。考生在阅读案件事实时若感到其中部分情节的描述不够清晰，则应对案件事实进行符合生活经验的理解和把握，而不能根据生活中极为罕见的特殊情境来诠释案件事实。特别是在某些情节对案件分析的结论具有重要影响时，试题必然会在案件事实中明确地对之加以表述。易言之，若案件事实未提及这些重要情节，那就意味着相应情节在当前案件中并不存在。考生切勿擅自将相关情节增补至案件事实之中，否则就极有可能导致对案件事实的理解偏离主题，从而造成案例分析的方向发生根本性的错误。法考中的刑法案例分析题往往由多起事实组合而成，考生须明确案例分析的逻辑主线，才能对案件进行全面系统的梳理和分析。在答题过程中，建议考生做到以下几点。（1）原则上按时间顺序以行为为单位进行考察。基于当今刑法客观主义的立场，犯罪始终体现为具体的行为，刑法也仅将行为人的行为以及与行为相关的主观意志作为评价对象，法考刑法案例分析题的案件事实原则上按照时间顺序陈述行为人的各项行为举止，故考生原则上也应当根据时间线索，对行为人每个可能构成犯罪的行为逐一加以分析。行为人的单次行为可能构成多个犯罪的，则须对各项相关罪名加以分析。若其确实触犯多个罪名，便应再进一步确定其罪数问题。简言之，在考察过程中要注意避免遗漏，以求对案件事实进行全面的分析。（2）在涉及共同犯罪的场合，应坚持正犯优先，以正犯为核心展开考察。在案例分析仅涉及单个行为人时，以时间顺序依次分析其行为是否构成刑事犯罪即可。但是，在共同犯罪的场合，因涉及对多个行为人所实施之行为的评价，就需要考虑如何在行为人之间确定分析的先后顺序。此时考生应从最直接地实现了构成要件的行为人切人，首先确定直接正犯的行为是否以及构成何种犯罪，而后再根据共同正犯、间接正犯、教唆犯、帮助犯的思考顺序，考察其他相关的行为人是否能够与直接正犯构成共同犯罪。这样的分析顺序不仅符合刑法学界通说当前关于共同犯罪的理论主张（共犯从属性说），也使考生能够较为方便地厘清各个行为人之间的相互关系，以较为清晰的逻辑确定各个行为人的刑事责任。在共同犯罪的场合，实施行为在先的行为人完全有可能并非正犯，其刑事责任可能取决于在其之后实施行为的其他行为人，故此时以时间顺序展开分析不一定是最佳选择。（3）坚持重罪优先，依照从重罪到轻罪的顺序进行考察。当行为人的行为可能触犯多个罪名时，原则上应当按照重罪优于轻罪的原则，优先对处罚更重的犯罪加以考察。如此可以确保在案例分析过程中不至于遗漏更为重要的情节。根据重罪优先的思路，对故意犯的考察应当优先于过失犯，对作为犯的考察应当优先于不作为犯，对既遂犯的考察应当优先于未遂犯等。只有当前者犯罪（故意犯、作为犯、既遂犯）不成立时，才进而考察行为人是否因后者犯罪（过失犯、不作为犯、未遂犯）而负有刑事责任。如前所述，掌握不同学说观点并以之分析处理案件的能力是法考刑法案例分析题的考查重点所在。因此，近年来的法考刑法案例分析题答案也大多具有较大程度的开放性，试题并不要求考生答出唯一正确的分析结论（事实上也往往不存在这种唯一正确的答案），而是侧重考查考生根据不同观点进行分析说理的能力。考生在答题过程中遇有不同观点的情形时，应首先考虑不同观点是否影响对当前案件的分析结论。若不同观点在当前案件中得出的结论相同，则至多指出存在不同观点即可，无须对之加以辨析。若不同观点在当前案件中得出的结论不同，则考生应当简要阐释各种观点的主旨和理由，并指出不同观点在当前案件中得出的分析结论。案例指引：本案例由多个真实案件组合改编而成，案例主要涉及财产犯罪和贿赂犯罪的认定问题要求考生准确掌握盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、受贿罪（斡旋受贿）、利用影响力受贿罪、行贿罪对有影响力的人行贿罪等多个罪名的犯罪构成。本案例中对于财产犯罪的考查涉及民刑结合问题，要求考生运用民法理论分析涉案财产关系，在此基础之上确定行为人的刑事责任，对于贿赂犯罪的考查则要求考生了解刑法理论关于贿赂犯罪法益的主要争议，并能结合案件事实将不同的理论观点运用于案例分析之中。案情：某医院实行先诊疗后结算制度，即患者在医院就诊时，先缴纳预存金（押金），待本次所有诊疗结束、患者出院时再与医院统一结账。王某是该医院的医生，因之前参加体育运动受伤，时常需使用药物镇痛。为节约开销并达到较好的镇痛效果，王某开始打起医院药物的主意。王某利用自己担任副主任医师，可以给患者开具地佐辛（镇痛类处方药）的便利，在给患者吴某开具的诊断单中擅自加入地佐辛。按医院规定，医生开具地佐辛的，应当由护士到医院药房取药并直接给患者注射，医生不得接触药物。但王某却在护士陈某根据自己的诊断单从药房取得地佐辛后，向陈某谎称可以替之为吴某注射。陈某信以为真，便将地佐辛交给王某。王某马上返回办公室给自己注射地佐辛。待吴某出院时，不知情的医院财务人员从吴某事先所交预存金中将吴某住院花费（含王某开具的地佐辛的费用）扣除，将剩余的预存金还给吴某。吴某并未发现账单中增加了地佐辛，结清款项后离开。（事实一）数月后，医院内部开展纪检巡察，王某感到自己有暴露的危险，便想找医院分管纪检工作的领导胡某（国家工作人员）帮忙替自己“平事”。但王某与胡某不熟，便找到自己在当地任财政局局长的好友黄某，问黄某是否有关系能联系胡某。黄某也不认识胡某，但其与当地卫生健康委员会分管财务工作的副主任刘某素有公务往来、关系很好，便跟王某说，自己可以跟刘某打个招呼，让刘某去请胡某帮忙。王某大喜过望，当场交给黄某20万元，让黄某帮自己把事情“搞定”。”。黄某收下钱，满口答应。次日，黄某约见刘某，说明王某的请托，并给刘某10万元作为“辛苦费”。刘某感觉反腐风声太紧，不愿联系胡某，但为能获利，仍然假意答应黄某，收下“辛苦费”后未给胡某打招呼。（事实二）王某等待数日后，在医院大会等场合见胡某对自己的态度没有变化，感觉之前通过黄某和刘某联系胡某的事情可能不太顺利，心急如焚，便又托关系联系上了胡某的妻子姜某（非国家工作人员）。王某交给姜某10万元作为酬劳，请姜某在家中给胡某“做做工作”劝说胡某对自己网开一面。但王某又怕自己与胡某不熟，姜某贸然跟胡某提起10万元酬劳的事情反而会促使胡某拒绝帮忙，便再三叮嘱姜某，务必要跟胡某“打感情牌”，千万别提钱的事情。姜某答应。姜某回家后，跟胡某提起王某的请托，胡某果然拒绝帮忙。姜某情急之下将王某送给自己10万元的事实告知胡某，并闹着称若胡某不答应就离婚。胡某无奈，只好假意答应关照王某。后胡某没有实际为王某谋取利益，但任由姜某将10万元用于家庭消费。（事实三）1.在事实一中，王某可能对哪些财产对象构成什么财产犯罪（不考虑数额）？请说明不同观点和理由。2.在事实二中，黄某、刘某、王某是否构成犯罪，构成何种犯罪？请说明不同观点和理由。3.在事实三中，胡菜、姜某、王某是否构成犯罪，构成何种犯罪？请说明不同观点和理由。在事实一中，王某虚开诊断单，导致医院药房将地佐辛交给护士的行为不构成犯罪。因为涉案地佐辛无论是在医院药房还是在被护士取出后，均由医院占有，王某虚开诊断单的行为尚未造成对地佐辛占有关系的变化。王某虚开诊断单，导致医院财务人员从吴某预存金账户扣除地佐辛的相关费用的行为也不能构成盗窃罪。因为，吴某预存金账户中的资金由医院占有，王某的行为没有造成对吴某预存金的占有转移。王某向陈某谎称自己可以为患者吴某注射，导致陈某将地佐辛交给自己的行为可能就地佐辛构成财产犯罪。对其行为的具体定性，可能存在几种不同的见解。第一种见解认为，认定诈骗罪要求被害人（或受骗人）基于处分意识作出了财产处分。陈某之所以将涉案地佐辛交给王某，是因为其以为王某在拿到地佐辛后马上就会给患者陈某注射。因此，陈某主观上缺乏将涉案地佐辛转移给王某占有的意思，对涉案地佐辛不具有处分意识，故王某的行为不能构成诈骗罪。王某实际上是通过欺骗陈某破除了医院对地佐辛的占有，建立了自己对地佐辛的新的占有，应认定其成立盗窃罪。第二种见解认为，动产所有权原则上在交付时才转移，在本案中，医院未向吴某交付地佐辛，故涉案地佐辛仍然由医院所有。王某欺骗陈某将地佐辛交给自己，实际上是造成了医院的财产损失，故只有在其行为符合三角诈骗的构造时，才能肯定王某就地佐辛构成诈骗罪但是，只有当被骗人在法律上具有处分被害人财产的正当权利时，才能肯定三角诈骗的成立（处分权说）。而在本案中，陈某没有将涉案地佐辛处分给王某的权限，故不能肯定王某就地佐辛构成诈骗罪，只能认定其构成盗窃罪。第三种见解认为，只要被骗人可以被归属于被害人的阵营，与被害人具有邻近关系，就可以肯定三角诈骗的成立（阵营说）。在本案中，相较于王某而言，陈某更忠于医院，其与医院具有更为紧密的关系，应当将陈某视为与医院共处同一阵营。据此，王某就是欺骗陈某处分了医院的财产（地佐辛），其行为符合三角诈骗的成立要件，因此构成诈骗罪。王某为自己注射地佐辛，导致涉案地佐辛被实际消耗，其行为是否就地佐辛构成侵占罪，也存在见解的分歧。否定说认为，同一财产权利不能被反复侵害，若行为人之前取得相关财物的行为已经构成财产犯罪，则其在取得该财物之后又对之加以处分或消耗的，便不能再构成侵占罪。依该说，在本案中，因王某取得涉案地佐辛的行为已经构成盗窃罪或诈骗罪，就不能认定其再就涉案地佐辛构成侵占罪。肯定说认为，即便行为人之前取得相关财物的行为已经构成财产犯罪，其之后又对相应财物加以处分或消耗的行为也进一步加深了对被害人财产权利的侵害，故行为人还可以就涉案财产再构成侵占罪。依该说，在本案中，由于王某为自己注射地佐辛的行为符合了侵占罪的成立要件，就还应当肯定王某对涉案地佐辛构成侵占罪。王某导致不知情的医院财务人员从吴某预存金中扣除地佐辛的费用，导致吴某放弃行使退还地佐辛费用的请求权，还就地佐辛费用的返还请求权对吴某构成诈骗罪。王某虽未直接对吴某加以欺骗，但其利用不知情的医院财务人员从吴某预存金中扣除地佐辛的费用，导致吴某对自己的医疗花费产生认识错误，系以间接正犯的方式对吴某进行了欺骗。这种欺骗导致吴某陷入认识错误并因此放弃请求返还地佐辛的相关费用，从而作出了财产处分并遭受了财产损失。虽然王某自身并未因此获得财产，但诈骗罪中的非法占有目的也包括使其他第三人占有被害人财产的情形。在本案中，王某的行为导致医院在缺乏法律依据的情况下免于向吴某退还地佐辛的费用，造成了医院消极财产的减少，同样是使医院不当获得了财产，应当肯定其主观上具有非法占有目的。贪污罪与职务侵占罪意义上的“利用职务上的便利”是指行为人利用职务上主管管理经手公共财物或本单位财物的权力及方便条件。本案中，王某虽然是医院的副主任医师，但其对涉案地佐辛和与地佐辛相关的费用都不享有主管、管理、经手的职权。因此，不能认定王某在本案中构成贪污罪或职务侵占罪。在罪数方面，即便肯定王某对医院的地佐辛还构成侵占罪，也应当将侵占罪视为共罚的事后行为（不可罚的事后行为），就涉案地佐辛对王某仅以盗窃罪或诈骗罪论处。虽然王某同时还就地佐辛费用的返还请求权对吴某构成诈骗罪，但王某最终只获得了一种财产利益即地佐辛，且其对地佐辛的罪行与其对吴某返还请求权的犯罪存在行为上的重合之处，故在事实一中不宜对王某数罪并罚，应仅按其对涉案地佐辛的犯罪追究其刑事责任。黄某尝试利用自己与刘某的关系，请托国家工作人员胡某为王某谋取不正当利益，但刘某却只是假意答应，导致黄某实际上没有对胡某的职务行为产生任何影响。若认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性，由于黄某在本案中未能对胡某职务行为的公正性造成任何影响，事实上并未造成胡某不当履职的危险，就不能肯定黄某因斡旋受贿而构成受贿罪。相反，若认为受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，则黄某承诺通过刘某向胡某请托并因此收受贿赂，便在其职权或者地位形成的便利条件与其所收取的贿赂之间形成了对价关系，从而应当认定黄某因斡旋受贿而构成受贿罪。此外，黄某向刘某给付10万元的行为构成行贿罪。行贿罪与受贿罪是对向犯，但这并不意味着对两罪的认定互为前提，而是应当对之分别加以判断。无论刘某自身是否构成受贿罪，黄某为谋取不正当利益而向刘某给予财物，其行为符合行贿罪的构成要件。职务行为公正性说和职务行为不可收买性说在此处的结论相同。在本案中，刘某承诺联系胡某为王某谋取不正当利益，并因此收受黄某给予的财物，其行为是否构成斡旋受贿，同样存在前述公正性说与不可收买性说之间的分歧。根据公正性说，刘某未影响胡某公正履职，故不构成斡旋受贿。相反，根据不可收买性说，则应当肯定刘某因斡旋受贿而构成受贿罪。刘某还就其所收受的10万元贿赂款构成诈骗罪。其隐瞒自己不愿与胡某联系的内心事实，导致黄某产生认识错误并基于这种认识错误将10万元“辛苦费"交给自己。同时，刘某主观上也具有实施诈骗的犯罪故意，对涉案10万元“辛苦费”具有非法占有目的。因此，应当肯定刘某的行为符合诈骗罪的犯罪构成。虽然黄某向刘某给付财物的行为属于不法原因给付，但是，在受领人对给付人加以欺骗，导致给付人实施不法原因给付的场合，民事法律仍然对给付人的财物加以保护，故不能以不法原因给付为由否定刘某构成诈骗罪。若同时肯定刘某构成受贿罪和诈骗罪，则两罪构成想象竞合。在本案中，王某为谋取不正当利益而向黄某给予财物，其行为构成行贿罪。如前所述，黄某自身是否构成受贿罪，并不影响认定王某构成行贿罪。无论是将行贿罪的保护法益界定为职务行为的公正性还是职务行为（职权与地位形成的便利条件）的不可收买性，都应当得出相同的结论。在事实三中，胡某没有为王某谋取利益的意愿，实际上也没有为王某谋取利益，根据职务行为的公正性说，应当否定胡某构成受贿罪。但是，根据职务行为的不可收买性说，既然胡某已经承诺为王某谋取利益，其就已经在自己的职务行为和所收受的财物之间建立起了对价关系，从而侵犯了职务行为的不可收买性应当肯定其构成受贿罪。胡某虽然没有自己收受财物，但其明知姜某收取了王某财物却仍然允诺为王某谋取利益，同样构成收受贿赂。胡某系因姜某强烈要求而承诺帮助王某，但该情节不构成出罪事由，不能因此否定胡某构成犯罪。姜某不具有国家工作人员身份，若采用职务行为的公正性说，否定胡某构成受贿罪，则姜某也无法构成受贿罪。相反，若采用职务行为的不可收买性说，则胡某构成受贿罪，而姜某则因促成了胡某为王某谋取利益的承诺，应构成受贿罪的教唆犯。姜某身为国家工作人员胡某的妻子，属于胡某的近亲属，但其却企图通过胡某为王某谋取不正当利益并收受王某财物，其行为构成利用影响力受贿罪。无论采用职务行为公正性说还是职务行为不可收买性说，都应当得出这一结论。因为，根据公正性说，姜某的行为创设了妨害胡某公正履职的危险，侵犯了胡某职务行为的公正性。根据不可收买性说，由于在姜某的要求之下，胡某最终口头许诺为王某谋取不正当利益，也应当肯定差某造成了胡某职务行为与其所收王某财物之间的对价关系，从而损害了胡某职务行为的不可收买性。若同时肯定姜某构成受贿罪的共犯和利用影响力受贿罪，则两罪构成想象竞合。王某为谋取不正当利益，向国家工作人员胡某的近亲属姜某给予财物，构成对有影响力的人行贿罪。公正性说和不可收买性说均会得出相同结论。在本案中，王某主观上没有向胡某本人给予财物的意思，其也不知晓胡某和姜某构成受贿罪的相关事实，故不能认定王某构成行贿罪。何挺（如何解答本学科案例分析题；答题范例及作答样式01至03；刑事法律进阶案例10）韩红兴（案例指导与方法指引01至03；刑事法律进阶案例14、15）亢晶晶（案例指导与方法指引04至06；刑事法律进阶案例13）孙皓（案例指导与方法指引13：刑事法律进阶案例11、12、16）刑事诉讼法学科的案例分析题一般具有以下两方面的特征。一是跨越多个诉讼阶段并结合多项诉讼制度来设计。整个刑事诉讼是一个前后不同诉讼阶段互相衔接、前后递进的过程，前面的诉讼程序会影响后面的诉讼程序，而后面的诉讼程序也会对前面的诉讼程序进行评价甚至反转，总论中所规定的制度也会与分论中规定的程序在一个案件中结合起来适用。刑事诉讼法的动态综合性特征在客观题中可能因受题型空间的限制而不能充分呈现，在主观题案例分析中则表现得更为明显。从某种角度来说，正是这种前后关联和需要整体把握的状态提升了刑事诉讼法案例分析题的难度，题目的难度也与案例的综合性以及覆盖多少个诉讼阶段成正比。例如，以下范例一只涉及审查起诉、一审、二审和当事人和解的公诉案件诉讼程序，综合性与难度属于中等甚至中等偏下。如果想要加大难度，可以通过增加犯罪嫌疑人（共犯）的人数（其中包括部分未成年人或其他在程序上具有一定特殊性的群体）涉嫌罪名的数量、程序的倒退与重复（如退回补充侦查）以及程序的变更（如管辖变更、简易程序变更为普通程序）等情节来提升综合性。二是与实体法的密切关联。在司法实务中，刑事程序法与刑事实体法是密切结合、不可分割的，一些刑事程序还必须结合刑事实体法的规定进行处理，如某一行为构成的罪名是否适用某一程序。近年来，在刑事诉讼法案例分析题中也适当结合刑法的内容考查，这样才能与司法实务的实际情况保持一致。范例将认罪认罚后反悔与缓刑的适用条件之一“有悔罪表现”结合起来考查，也体现了与实体法适度结合的特点。解答刑事诉讼法案例分析题需要注意以下几个方面的问题。第一，处理好开卷考试和整体把握法律规范体系的关系。如果先前的考查可能还偏重一些记忆性考点，那么在从司法考试进一步推进至法律职业资格考试之后，在“开卷考试”的情况下，案例分析题的考查重点自然更为关注对考生法律思维与整体理解、运用能力的考查，即如何将案例中给出的信息进行整理、归纳，提炼出相应的要点与相应的法律规范进行“匹配”。虽然考试过程中提供可查询的法律规范文本，但如果考生对于刑事诉讼法律规范体系缺乏整体的把握，匆忙之间并不能很好地找到相应的条规。因此，考生在复习的过程中应当对考试大纲圈定的法律法规有一个整体性的把握，明确这些法律规范各自的定位，关系与各自规定的主要内容，而不是只记得被掰碎了的知识点却不知道这些知识点来自哪些规定。只有如此，才能在考试过程中，在总结归纳案情给出信息的基础上，有针对性地查找对应的规定，提高答题的准确性。从案例分析题的答题来说，虽然并不要求考生必须明确说明依据的法律规定的来源和具体的条文标号，但通过查找条文可以帮助考生进一步明确不甚清晰的初步认识，提升答案的准确性，无疑会获得更高的分数，这也是开卷考试提供法律规范文本的目的与价值所在。第二，明确案情中的核心有用的信息，梳理出案情的整体脉络。刑事诉讼法案例分析题一般会给出一个相对完整的案件处理过程，但并非所有的诉讼阶段或者所有给出的信息都与设问有关。在目前案例分析题的案情材料日益详细丰富的情况下，考生需要根据设问明确案情中的核心有用信息，并进一步归纳或抽象为法律规定的要素，这样有助于在案情事实与法律规范之间形成互动和对应的关系。对于涉及较多诉讼阶段的案情，还可以梳理出案情的整体脉络，体现出程序前后阶段的相互关系。第三，答题给出结论和理由要明确直接。一般而言，设问都是在一个结论的基础上进一步追问理由。其中结论是基础，理由是核心，也是考试希望考生分析作的重点。按点采分考生在答题时给出结论和理由要明确直接。对于结论，用最明确的语言给出简短直接的答案。对于理由，则要有分点阐述的思维，即对于这一结论，应当将与之相关的知识点划分为儿个方面来闸述理由。在每一个理由下，也同样应该用教材大纲中使用的专业术语或者法律规范的规定来直接明确作答，不需要过多展开论述。过多展开无关的论述不仅无法获得分数还会挤占答题的时间。第四，针对不同的开放性问题，训练多角度回答的能力。从近几年的考试来看，案例分析题一般都会有1~2个设问是开放性问题。所谓开放性问题，是指可以获得分数的答案超过一个的问题。开放性问题主要包括两种：- 一类是考查考生综合分析和运用法律能力的问题，此种问题需要考生给出一个如何处理的结论。这种设问一般都有一个倾向性的答案，即某种处理方式是最为合理的，但如果考生回答的并非最佳处理方案，但能对自己给出的处理方案进行合理的论证，也可以获得一定的分数。对于此类开放性问题，需要考生在复习和日常训练中多角度地考虑案件如何处理，除“怎么办”外，还要结合各方面知识点多角度追问自己"为什么"以及“还能怎么办"。
- 另一类是缺乏明确法律规定，要求考生从理论或现有的有一定相关性的规定的角度进行分析。
以下范例中的最后一问即属于这一类别。对于这一类问题，答案本身并没有优劣之分，关键在于如何运用所学知识，尤其是相应的原理，回归理论原点进行作答与分析。对于此类开放性问题，不仅要求考生在日常复习过程中掌握法律规定的内容，还要求其思考一些蕴含丰富原理或背后有较多的利益平衡的规定之所以如此规定的原因。案例指引：认罪认罚从宽制度及其在刑事诉讼中的适用是2018年（刑事诉讼法》修改以来实务和研究的热点，对其的认识有较多争议之处，如量刑建议如何提出，认罪认罚案件一审判决后被告人能否上诉，上诉后如何处理等。本题改编自某起具有一定指导意义的真实案例，题目以简单案件的认罪认罚为背景，重点针对量刑建议和一审判决后上诉与抗诉的问题进行设计，同时结合了当事人和解的公诉案件诉讼程序、上诉不加刑，缓刑适用条件等知识点，具有一定的理论性与开放性。案情：2021年10月25日中午，郭某（男，25岁）与朋友聚餐，餐后郭某驾驶小轿车回家途中遇交警执勤检查。郭某为逃避检测，违规驾车在人行横道上掉头欲离开现场。交警苏某走到车辆驾驶位前要求郭某纠正行为并靠边停车接受检查。郭某此时突然踩油门并打方向盘，将苏某带倒后逃逸。经检查，苏某的损伤为手臂皮肤软组织挫伤。当日晚11时，郭某拨打“110”主动向公安机关投案，到案后如实供述了自己的行为。郭某于第二日被刑事拘留，后被取保候审。经侦查与审查起诉，B市A区检察院认为郭某构成了妨害公务罪。郭某自侦查阶段起就认罪认罚，赔偿了苏某相应的经济损失，并获得了苏某的谅解。A区检察院在审查起诉过程中审查了郭某认罪认罚的自愿性与合法性，听取各方意见并提出了有期徒刑8个月并适用缓刑的量刑建议。郭某在其辩护人王某在场的情况下签署了认罪认罚具结书。随后，A区检察院以郭某涉嫌妨害公务罪向A区法院提起公诉，建议适用速裁程序，对郭某判处有期徒刑8个月并适用缓刑。A区法院适用速裁程序审理了本案，开庭审理中郭某及其辩护人王某均对指控事实、罪名与量刑建议无异议。A区法院认为郭某构成妨害公务罪，并基于郭某自首、认罪认罚以及已赔偿苏某等情节，采纳A区检察院的量刑建议，判处郭某有期徒刑8个月，缓刑1年。一审宣判后，郭某以原判事实不清，证据不足为由向B市中级法院提起上诉，要求改判无罪。B市中级法院裁定撤销A区法院的一审判决，发回A区法院重新审理。本案发回重审后，A区法院适用普通程序开庭审理。在法庭审理过程中，郭某承认基本事实，但辩称当时苏某对其态度恶劣，因畏惧而想逃走，没有想撞倒苏某，也没有妨害公务的意图，不构成妨害公务罪。辩护人王某做无罪辩护，主要基于两个理由：（1）郭某当时处于非常畏惧的状态，没有胆量也没有意图去妨害公务，当时想逃跑而往一个方向猛打方向盘导致带倒苏某，完全出乎其意料，郭某没有妨害公务的主观故意。（2）郭某违反禁止标线指示和机动车驾驶人不服从交警指挥的行为属于违反交通法规，公安交警部门已经分别给予其罚款和扣分的行政处罚。郭某的行为显著轻微，应当属于交通法规规制的行为，而不是刑法规制的行为，不构成犯罪。公诉人当庭发表的意见认为，郭某构成妨害公务罪，鉴于其有自首情节，依法可以从轻处罚，建议法院判处有期徒刑8个月以上1年以下有期徒刑。A区法院审理后认为，郭某构成妨害公务罪，具有自首情节，可以从轻处罚，但郭某不悔罪，不符合适用缓刑的条件，判处郭某有期徒刑8个月。1.本案中郭某赔偿苏某损失并获得其谅解后是否能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序？郭某上诉后否认构成妨害公务罪，其之前赔偿苏某并获得谅解在A区法院重新审理时是否还能作为从轻的酌定量刑情节？为什么？2.本案中A区检察院在提出量刑建议前应当如何听取意见？3.针对郭某上诉后对认罪认罚反悔的行为，A区检察院是否应当提起抗诉？为什么？4.A区法院重新审理后，以郭某不悔罪为由不对郭某适用缓刑的判决是否适当？为什么？5.一种观点认为，在认罪认罚案件中，如果控辩双方达成一致意见后，被告人签署了认罪认罚具结书，法院也按照检察机关的确定刑量刑建议作出了判决，此时应当限制被告人的上诉权，原则上不应当允许被告人上诉。请对这一观点作出评价并给出理由。1.本案不能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。妨害公务罪属于《刑法》分则第六章规定的罪名，不适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。可以继续作为从轻的酌定量刑情节。由于不能适用刑事和解程序，郭某赔偿苏某并获得谅解属于双方之间的民事行为，除非苏某在发回重审的程序中明确不再接受赔偿和不再谅解，否则郭某上诉并对认罪悔罪反悔并不影响这一酌定量刑情节的成立。2.（1）应当向郭某及其辩护人充分说明量刑建议的理由和依据，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师对量刑建议的意见；（3）必要时，可以听取侦查机关、相关行政执法机关、案发地或者居住地基层组织和群众的意见；（4）听取意见可以采取当面、远程视频等方式进行，对听取意见情况进行同步录音录像。3.A区检察院不应当仅以被告人对认罪认罚反悔就提起抗诉。提起抗诉必须是认为一审裁判在定罪、量刑和程序方面确有错误。对于认罪认罚案件，即使被告人反悔而上诉，也需要根据情况决定是否提起抗诉。根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第39条的规定，认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，检察院才应当依法提起抗诉。（1）本案中郭某提出上诉后，A区检察院并未提出抗诉，属于只有被告人一方上诉的案件，应当适用上诉不加刑原则。发回重审后，A区检察院也没有补充起诉，A区法院重新审理后作出的判决不得加重对郭某的刑罚。根据《刑诉解释》第401条第1款第4项的相关规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期。（2）本案中郭某上诉以及重新审理期间仍然承认基本的犯罪事实，只是对这一行为的法律评价有所争议，是否能对其适用缓刑需要综合考虑其他因素，不能仅仅因为其没有彻底认罪就排除缓刑的适用。这种观点有一定的合理性，但在我国目前的情况下并不适当。其合理性体现在，认罪认罚案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，控辩双方达成一致，法院审核确认了认罪认罚的自愿性、合法性，认可控方的确定刑量刑建议作出判决，实现了认罪认罚从宽制度通过协商处理刑事案件、促进被告人认罪悔罪和提高诉讼效率的目的。如果判决后被告人可以随意上诉，则破坏了认罪认罚从宽的制度基础，将使之前围绕本案的工作失去意义。不适当的原因在于：（1）根据我国《刑事诉讼法》的规定，上诉权不受任何限制，上诉权是被告人的基本权利，应当予以充分保障；（2）被告人反悔并上诉的理由多样，有的确实可能是在一审判决作出前后才发现或产生，不允许被告人上诉也有违刑事诉讼准确查明犯罪事实和尊重保障人权的任务：（3）目前我国认罪认罚从宽制度中仍然存在一些问题，尤其是在认罪认罚过程中被追诉者的知情权、法律帮助权和辩护权等尚未得到充分的保障，被追诉者尚难以对认罪认罚作出完全自愿且明智的决定，应当保留上诉这一权利救济的途径。温世扬（如何解答本学科案例分析题；答题范例及作答样式01、02、03；案例指导与方法指引06、12）杨巍（案例指导与方法指引01、02、03、09、10、13；民事法律进阶案例02）武亦文（案侧指导与方法指引07、08、14、15、16；民事法律进阶案例01）民法案例分析题往往涉及物权、合同、侵权责任、民事诉讼等多个领域，在问题设计上相互交织、层层递进。那么，如何能够在众多案件事实与法律规范之间抽丝剥茧，得出解决问题的答案呢？其实，民法案例分析题的解答主要从以下三个方面展开：民法案例分析题的题干往往较长，其中涉及大量的事实（案情）信息，但是并非每一个案件事实（信息）对于答案的得出都有直接意义。因此，在解答民法案例分析题时，需要筛选题干信息，提取其中具备法律意义的信息，并将题目中对于案件信息的事实描述转化为法律描述。首先，需要对题目描述的案情进行快速通读，勾画出其中的重点信息。尽管在司法实务中，裁判者一开始往往并不能立即判定案件的争议焦点是什么、重点案件事实（信息）是哪些但这些信息在民法的案例分析题中是可以确定（题目中给定）的。一般而言，民法案例分析题的设问均会围绕题目（案情）中存在争议的信息以及异于常态的信息进行设问。因此，在第一遍通读案情时，考生需要将题目中出现的当事人存在争议之点（如物权是否发生变动、是否需要承担赔偿责任等情形）以及异常之处（如合同成立后发生了情势的异常变化）等进行标注。其次，根据题目案件信息梳理当事人之间的法律关系。通过将社会关系规范为法律关系，民法在特定的社会关系中赋予当事人权利与义务。而民法案例分析的设问也均围绕着当事人的权利义务展开，或问当事人是否有权为某种行为，或问当事人是否有义务为某种行为，或应否承担民事责任。因此，要想回答当事人之间的权利义务如何，必须确定当事人之间是否存在法律关系，存在何种法律关系。基于此，在完成基本案情的提取后，可通过法律关系图的方式，明确当事人之间存在何种法律关系，形成对基本案情的整体把握。解答民法案例分析题的依据为民事法律规范及民事诉讼法律规范，因此在对题目的设问进行回答前必须基于此前定性的法律关系寻找对应的法律规范。目前，在解答民法案例分析题中可能用到的民事法律规范主要集中于《民法典》《民事诉讼法》及其相关司法解释中。在大多数情况下，考生在面对题目的设问时往往能够直接反应解答该题目所需要用到的民事法律规范，这主要源于考生平时对民事法律规范的积累。但是，从规范逻辑的层面来看，寻找法律规范的过程遵循了从特殊到一般的思维过程。针对某一法律问题，在《民法典》及司法解释中可能既存在特殊的规范又存在一般的规范。例如，针对租赁合同的权利义务关系，《民法典》合同编通则中关于合同的一般规定可以适用，但同时《民法典》合同编分论中又存在关于租赁合同的特别规定。此外，又有专门的司法解释对于城镇房屋租赁合同进行调整。因此，在寻找法律规范的过程中，如果涉及房屋租赁的问题，应当优先寻找司法解释的规定，司法解释中没有规定的，再寻找《民法典》合同编分论中关于租赁合同的规定，仍然缺乏规定则再适用《民法典》合同编通则中关于合同的一般规定，如果还无规定，则可能适用《民法典》总则编中关于法律行为的规定。可见，“房屋租赁合同——租赁合同——合同——法律行为”，是由特殊到一般的思维过程。须注意，此时寻找到的法律规范是一个范围，并非每一个寻找到的法律规范均可用于最后的问题解答，因此还需要再对所寻找到的法律规范进行进一步的验证。在民法中，思考一般案例的方法可表现为基于请求权的案例分析，其主要的论证逻辑在于判断“何人基于何种法律规范对于何人享有何种请求权”，不过在民法的案例分析题中，这个逻辑链条被大幅度缩短，其权利主体与义务主体均已确定，同时主张的权利内容或义务内容也已经确定，因此考生只需要判断此种请求权是否成立及其基础为何即可。在完成第一遍的寻找法律规范工作后，需要论证所寻找的法律规范在这个题目中是否能够支持请求权的产生。此时，需要对法律规范进行逐一的筛选，逐一比对此类法律规范是否可以产生此种请求权。如此循环往复，最终寻找到支撑请求权基础的民事法律规范，或者在穷尽了民事法律规范后均无法找出请求权的根据从而得出请求权没有产生的结论。此处需要注意的是，在法律推理的逻辑上实行的是演绎推理，其基本结构为大前提-小前提-结论，其第一步为大前提的确定。但是，在面对民法的案例分析题时，考生应该首先确定案件所需要解决的小前提，根据小前提再锁定大前提的范围。此时，演绎推理的论证实际上成了验证结论是否正确的工具。在完成大前提的准确锁定之后，可以通过演绎推理的方式来验证结论是否正确，如果可以得出结论，则表明此时的请求权基础正确。因此，演绎推理的论证实际上就成为考生最终的答案。综上可知，民法案例分析题的解答需要经过三个过程，分别是：但是，这三个解题步骤在具体的案例解答步骤中并非每一步都会出现。随着考生对民事法律规范的熟悉度和对民事案件事实的敏感度的提高，很多考生在读题的同时就能够立刻反应解答本题目所需要的准确的民事法律规范，此时三个环节实际上合而为一了。不过，此种合而为一，需要通过考生在学习过程中对民法知识与民事法律规范的长期积累方可实现。案例指引：本案例由最高人民法院部分相关指导案例改编而成，围绕担保制度的系列规则、违约金、建设工程施工合同、第三人撤销之诉等问题展开，其内容不仅涉及物权、合同，还涉及公司法。民事诉讼法，较全面地展现了一个合同纠纷中可能出现的实体法及程序法问题，对分析、处理类似案件具有参考价值。案情：2020年9月17日，恒和公司（主要营业地为甲市A区）与云天公司（主要营业地为乙市B区）签订了一份《会展中心建设工程施工合同》，约定由云天公司对案涉工程（位于丙市C区）进行施工，工程款为4000万元；并约定任何一方违约须向对方支付违约金400万元，因履行合同出现的一切争议均由被告住所地法院管辖。建设过程中，云天公司与汉城公司签订《买卖合同》，约定云天公司自汉城公司处购买建筑材料一批，总价款为800万元。为担保云天公司依约支付价款，南湖公司经合法决议以自有办公用房提供抵押担保，并约定若云天公司未能依约支付价款，则南湖公司在担保责任之外承担违约金20万元。此外，云天公司的唯一股东东湖公司的法定代表人刘某未经公司决议，擅自以东湖公司名义与汉城公司签订《保证合同》，约定东湖公司在云天公司不能支付价款时，承担保证责任。汉城公司虽知晓东湖公司未作出相关决议，但仍与之签订了《保证合同》。随后，南湖公司与东湖公司均在云天公司与汉城公司的《买卖合同》中盖章。2021年1月，恒和公司为向云天公司支付阶段性价款，自西山公司处借款1000万元，借期1年。为担保西山公司的债权，恒和公司以在建工程为西山公司设立抵押，并办理了抵押权的预告登记。2021年5月6日，西山公司将其对恒和公司享有的债权转让给北海公司，并于次日通知了恒和公司，但未办理抵押权的变更登记。北海公司为向西山公司支付债权转让的价款，自华商银行处借款800万元。现该债权到期，北海公司无力偿还，唯一的财产系对恒和公司享有的债权。2022年1月，案涉会展中心修建完毕，同年3月，恒和公司办理了该房屋的所有权登记。由于资金紧张，恒和公司欠付云天公司工程款1200万元及西山公司借款1000万元无力支付。2022年4月，因北海公司无力偿还对华商银行的欠款，华商银行准备行使代位权直接向恒和公司主张债权并主张实现对会展中心的抵押权以优先受偿。与此同时，云天公司也准备起诉要求恒和公司支付工程款及违约金，并主张就会展中心优先受偿。在云天公司与恒和公司的诉讼中，双方达成了和解协议，约定云天公司给予恒和公司宽限期半个月，恒和公司愿意支付违约金350万元，由此云天公司撤回起诉并解除对恒和公司的财产所采取的保全措施。宽限期届满后，恒和公司未能履行义务，云天公司再次起诉至法院，恒和公司则主张350万元的违约金过高，云天公司的实际损失仅200万元，要求法院对违约金进行调整。华商银行获得胜诉判决后，准备对会展中心申请执行，但发现法院认定云天公司对会展中心的优先受偿权中包含了违约金，认为此判决存在问题，遂提起诉讼，要求撤销该判决。云天公司知悉华商银行提起撒销权诉讼后，立刻向法院申请执行该判决，华商银行则在执行程序中提出了执行异议。此外，由于云天公司一直未获得工程款，其未能向汉城公司支付800万元的材料价款，汉城公司向南湖公司与东湖公司主张权利，但均遭到拒绝。南湖公司认为汉城公司应当先申请就云天公司的财产进行执行，其后方可要求南湖公司承担责任。而东湖公司则提出两个理由：其一，本公司虽为云天公司提供担保，但是该担保未经公司决议，因此该担保无效，本公司无须承担担保责任；其二，汉城公司应当先申请执行云天公司的财产。1.北海公司对会展中心是否享有优先受偿权？为什么？2.华商银行是否有权主张对会展中心的优先受偿？为什么？3.法院是否应当根据恒和公司的请求对违约金进行调整？为什么？4.就工程款问题，云天公司应向哪一（些）法院提起诉讼？为什么？7.若华商银行的执行异议被驳回，其能否申请再审？为什么？11.若南湖公司自愿承担20万元的违约金，其能否向云天公司追偿？为什么？12.若南湖公司承担担保责任，其应如何实现自己的权利？为什么？1.享有。恒和公司以在建工程为西山公司设立抵押权，虽然仅办理了预告登记，但由于抵押人已经办理房屋所有权首次登记且不具备预告登记的失效事由，西山公司可据此享有优先受偿权。而西山公司将债权转让给北海公司，北海公司一并取得该优先受偿权，不因未办理变更登记而受影响。2.有权。北海公司欠付华商银行的借款到期，恒和公司欠付北海公司的借款到期，北海公司未对恒和公司主张权利导致华商银行的债权无法实现，华商银行享有代位权。华商银行行使代位权，可一并主张与北海公司债权有关的从权利，该优先受偿权即属于从权利。3.不应当。尽管约定的违约金350万元远高于实际损失200万元，但是云天公司与恒和公司达成和解协议后，恒和公司再度违约，此时对违约金进行调整有违诚实信用原则。因此，法院不应对违约金进行调整。4.应向丙市C区人民法院提起诉讼。云天公司与恒和公司因建设工程施工合同引发的纠纷属于不动产纠纷，应由不动产所在地法院专属管辖，即由丙市C区人民法院专属管辖。尽管云天公司与恒和公司存在管辖协议，但是该协议因违反专属管辖而无效。5.有权。云天公司对会展中心享有建设工程价款优先受偿权，其优先于华商银行所主张的抵押权。因此，法院对云天公司优先受偿权范围的认定与华商银行具有法律上的利害关系，其有权提起第三人撤销之诉。6.成立。云天公司作为承包人对会展中心享有建设工程价款优先受偿权，但是其优先受偿的范围不包括违约金。因此，法院认定违约金属于优先受偿的范围错误，即华商银行的撒销理由成立。7.不能。华商银行已经提起第三人撤销之诉，其再提执行异议被驳回的，只能继续进行第三人撤销之诉，而不能申请再审。8.不能成立。本案中，汉城公司的债权既存在南湖公司的物保，又存在东湖公司的人保，构成混合担保，当事人未约定债权人实现债权的顺序，并且债务人云天公司未提供物保，因此债权人汉城公司主张权利没有顺序限制，可直接要求南湖公司承担担保责任。9.不能成立。云天公司系东湖公司的全资子公司，东湖公司无须作出公司决议，即可直接为云天公司的债务提供担保。因此，东湖公司须承担保证责任，其抗辩不成立。10.能够成立。东湖公司与债权人汉城公司约定，在云天公司不能履行债务时承担保证责任，其保证方式属于一般保证，东湖公司享有先诉抗辩权，其有权拒绝直接承担担保责任。11.不能。南湖公司与汉城公司约定在担保责任之外额外承担20万元的违约金，这一约定使担保责任的范围大于主债务，违反了担保在范围上的从属性。因此，南湖公司自愿支付违约金后，不得向债务人云天公司追偿。12.南湖公司可向债务人云天公司追偿，不能追偿的部分，可以按比例请求东湖公司分担。南湖公司承担担保责任后，其对债务人云天公司享有追偿权。此外，南湖公司与东湖公司在同一合同上盖章，其担保类型属于连带共同担保。因此，南湖公司向债务人云天公司不能追偿的部分，可以按比例请求东湖公司分担。刘哲玮（如何解答本学科案例分析题；答题范例及作答样式01、02、03；案例指导与方法指引03、04；民事法律进阶案例04、06）曹志勋（案例指导与方法指引06、07、08；民事法律进阶案例03、08）卢佩（案例指导与方法指引01、02、05、09；民事法律进阶案例05、07）民事诉讼案例分析具有较强的综合性，往往是实体与程序相结合，理论与实务相结合，法律问题与事实问题（证据问题）相结合。同时，民事诉讼法本身的知识体系较为庞杂，知识内容较为琐碎，因此给考生复习应试带来了较大困扰。这种题目往往需要结合民事实体法的具体知识和请求权方法，先对案件事实予以分析，然后再正确适用《民事诉讼法》的相关法条。例如，一道询问应当由哪个法院管辖的题目，必须首先分析原告提出的诉讼请求，以判断它属于哪种类型的纠纷。因为完全有可能存在请求权竞合的情形，所以必须明确原告提出的诉讼请求所基于的民法上的请求权基础，从而对案件的案由予以定性。如果是合同纠纷，则应当适用合同案件的管辖规则；如果是侵权纠纷，则应当适用侵权案件的管辖规则。如果仅仅凭借感觉，就很可能犯经验主义的错误，以为案情中存在合同，就将其作为合同纠纷处理。考试还可能增加管辖协议或仲裁协议的案情，考查考生能否通过合同解释的方法，判断管辖协议或仲裁协议的适用范围，从而增加考查难度。这种类型的考查方式还包括所有与起诉要件有关的题目，例如考查谁是本案的适格被告、原告提出的诉讼请求是否明确合法、本案是否存在一事不再理等情形、原告提起的确认之诉是否存在足够的确认利益、原告提出的诉讼请求存在虚假诉讼可能性时法院的处理方式等。在审判对象中也有很多的题目以这种方式进行考查。例如，证据法上经典的证明责任的分配就必须先对案件的诉讼请求和待证事实进行具体划分，然后再适用法律要件分类说作出准确判断。如果仅仅根据《民诉解释》第91条的规定（主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任），其实是很难对案件的证明责任作出正确分配的，因为这一规则极其抽象，不结合具体的案情就无法作出正确判断。类似的情况还包括分析是否存在超裁漏判等违反辩论原则或处分权主义的情形，是否构成反诉等诉的合并的情形，是否符合《民事诉讼法》第153条第1款第5项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形等。这类题目往往是和民法结合考查，所以在题技巧上应当秉持先实体法、后程序法的原则，即先用民法请求权方法对案件中可能存在的请求权予以准确分析，再结合案情和题设中所涉及的民事诉讼法知识，对案件进行准确的定位后再解答。考生在复习和准备应试的过程中，也应当将诉讼法中相关的知识，例如诉讼要件、诉的合并、诉讼标的、裁判范围、证明责任、既判力等与实体法相关联的问题结合学习，养成良好的实体法与诉讼法相结合的学习习惯和分析案例的习惯。一定要注意，不能人为地割裂实体法和诉讼法的知识，机械地误认为一道题目只能考查实体法，另一道题目只能考查诉讼法。其实无论是实体法还是诉讼法，都是帮助人们解决民事纠纷的工具。例如，在案件事实无法查清时，实体法提供了任意性规范、法律拟制，、意思表示解释等法律武器，而诉讼法则提供了调解，事实推定，证明责任分配等法律武器，只有综合运用所有的法律知识才能没有遗漏地将题目中所涉及的问题一一分析清楚。与民商法的题目相似，这种类型的题目往往具有一定的开放性，无论最终观点如何，只要言之有理，都可以获得一定的分数。因此在答题时，重要的不是观点的选择，而是答题逻辑和推理过程。与其在不同的观点中来回纠结，不如认真地分析一种观点，并按照逻辑体系推导相关的论据。这种题目往往是在案情中体现民事诉讼法的专门知识。与前述的和民事实体法结合的题目不同，这类题目有以下三个特点。首先，在题目识别上比较明显，往往在案情中会直接体现出民事诉讼中特有的制度，例如保全、送达、上诉、再审等。考生在读题的时候读到相应的情节，就大致能够判断会出现相关的问题。其次，在考查对象上比较明确，往往对应较为直观的法条规范。与民法学科因庞大的体系而需要反转曲折地寻找考点不同，民诉学科的特有知识需要服务于司法实践需求，因而具有较为确定的刚性色彩，相关规范直接确定了构成要件和法律效果，没有太多解释的空间。反映在考试上，民诉学科特有题目的相关考点往往在法律和司法解释的条文中有明确体现。最后，在考点考查上比较实务。与以选择题为主的客观题不同，主观案例分析题是综合性的大题，在案情的陈述上需要符合基本常理，这就决定了题目不大可能考查极为偏僻的知识点，而往往体现为司法实务中通常的做法。一方面，对于司法实务中常见的民诉知识要熟悉掌握。这类知识主要包括两种类型：- 一是各类案件都可能会涉及的诉讼制度，例如送达、保全、调解、延期审理、撤诉、执行等；
- 二是民事诉讼的救济程序，主要体现为第三人撤销之诉、再审程序、检察监督、执行异议之诉与另行起诉之间的关系。
另一方面，对于相关法条所在的具体位置要熟悉掌握。因为回答主观案例分析题时是允许查阅法条的，但考试时间非常紧张，如果能够在有限的时间内精准地定位法条，就可以非常准确地找到相关的知识点，确保获得高分。最后需要强调的是，随着国家法律职业资格考试的不断改革，现在的主观案例分析题越来越接近实务操作。考生一方面对基础的法条知识要熟悉掌握，另一方面也要不断强化自己的法律分析能力。法律适用过程是“逻辑三段论的演绎推理方式"在司法过程中的一种应用，也就是说，法律分析方法是法官在裁判时，将作为小前提的案件事实归入作为大前提的法律规范之下，从而得出判决结果的一种推理方法。在司法三段论中，大前提是具体的法律规范小前提是案件事实，结论是判决结果。其中小前提需要经过法官对证据的审查和评价予以确定，而大前提的核心在于对于法律规范的阐释需要法官通过法律解释及法律补充的方法对法律规范的内容予以明确。法律具有抽象性，条文本身可能会有大前提语义不明、词汇内涵外延不明等问题，而这往往也是案例分析题的核心考点。这就需要考生平时注意训练自己的法律解释能力，即从案件诉讼请求出发，认真搜寻每一个可能适用的法律规范，结合理论学说和司法判例谨慎地进行法律解释。同时，这种方法可以有效地训练学生检索法律以及法律资料的能力及发现法律解释上的问题并解决的能力，最终实质性地提高法律技能。无论是实体法的题目还是诉讼法的题目，这种思维方法的掌握都将会让我们事半功倍。案例指引：本案例改编自最高人民法院审理的真实案例，涉及多个合同及主体，在较为复杂的实体法律关系中考查考生对当事人适格、管辖等起诉条件的理解。同时，案件也融合了证据及证明方面的免证事实和指导案例涉及的商品房相关执行异议之诉等知识点。此外，本案例以合同文本为基础，训练考生从合同出发提炼信息、剖析法律问题的能力，实现理论与实践、实体法与程序法的融会贯通。案情贯穿民事审判到执行全过程，有利于考生理解复杂民事纠纷在民事诉讼中的解决流程。案情：位于乙省B市的易驰房地产开发有限公司（以下简称易驰公司）因项目开发建设和公司经营急需资金。位于甲省A市的浩达投资有限公司（以下简称浩达公司）经过评估，认为易驰公司的融资项目较为优秀，遂与之接洽，表示可以提供贷款。易驰公司考虑到贷款资金数额较大且该笔资金对公司经营发展较为重要，坚持须直接从金融机构贷款以防范风险。后浩达公司了解到易驰公司与兴泰银行股份有限公司丙省C市分行（以下简称兴泰银行C市分行）已经初步达成了合作协议，遂向兴泰银行C市分行表示可以以委托贷款的形式提供低成本的资金。2021年2月13日，浩达公司与兴泰银行C市分行签订了编号为xxxx0121001的委托贷款委托合同，约定浩达公司（甲方）委托兴泰银行C市分行（乙方）向易驰公司（借款人）发放委托贷款20亿元用于借款人项目开发建设及公司经营。合同约定，若借款人不能按委托贷款借款合同规定的期限归还借款本息，乙方须在借款本金或利息到期后的2个工作日内通知甲方，并代为负责催收，如需诉讼，由甲方委托乙方进行并以乙方名义提起，相关费用经甲方确认后由甲方承担。此外，合同约定甲乙双方在履行本合同中如发生争议，应向甲方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。浩达公司（甲方）与兴泰银行C市分行（乙方）于当日签字盖章。2021年2月14日，兴泰银行C市分行（甲方）与易驰公司（乙方）签订编号为xxxx0221002的委托贷款借款合同，约定兴泰银行C市分行（贷款人）接受浩达公司（委托人）的委托，向易驰公司（借款人）发放委托贷款20亿元，用于借款人项目开发建设及公司经营；年利率10.2%.日利率为年利率/360；还款期限为48个月。如甲方未能按上述约定如期放款，给乙方造成损失，甲方自愿承担赔偿责任。若乙方未按本合同约定的用途使用借款，未按期归还本息贷款，或存在委托人认为可能危及甲方在本合同项下债权安全的其他情形，甲方有权停止发放贷款，提前收回部分或全部已发放的贷款，并对违约部分每日收取0.1%的罚息。此外，合同还约定，甲、乙双方在履行本合同中如发生争议，应向原告住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。兴泰银行C市分行（甲方）与易驰公司（乙方）于当日字盖章。上述合同签订后，兴泰银行C市分行根据浩达公司向其发出的委托贷款通知书，于2021年2月28日向易驰公司发放贷款20亿元。2021年6月2日，浩达公司认为易驰公司违反合同约定挪用贷款，要求收回贷款。易驰公司向兴泰银行C市分行提供了易驰公司相应的存款交易明细对账单，并要求继续履行合同。2021年6月8日起，浩达公司督促兴泰银行C市分行书面通知易驰公司将中止发放贷款，并催促易驰公司尽快归还贷款本息。因交涉无果，易驰公司未归还贷款本金亦未支付相应利息。2022年3月22日，浩达公司以易驰公司为被告向A市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令易驰公司依据委托贷款借款合同偿还贷款本息并支付违约挪用贷款的相应罚息。易驰公司提出管辖权异议，并答辩称浩达公司不是合同当事人，易驰公司并未违约挪用贷款，是兴泰银行C市分行违约停止放贷在先。浩达公司则认为易驰公司明知委托贷款的事实，故自己有权行使介入权主张委托贷款借款合同项下权利。A市中级人民法院经过审查，认可浩达公司介入合同作为贷款人，并基于此驳回了易驰公司的管辖权异议。在易驰公司上诉后，甲省高级人民法院亦认可浩达公司的当事人地位，遂裁定维持原裁定。2022年7月25日A市中级人民法院以甲省高级人民法院在管辖权异议的二审裁定中已经认定了浩达公司是适格当事人，构成已为其他生效裁判认定的事实为由，最终支持了原告的全部诉讼请求。易驰公司不服，于2022年8月2日向甲省高级人民法院提起上诉，甲省高级人民法院维持了一审判决。易驰公司决定申请再审，仍坚持一审答辩状中的主张。案件进入执行阶段后，执行法院查封了易驰公司名下的部分开发地块及商品房。在执行过程中，金某作为案外人主张涉案x单元x房屋系其购买，以具有合法有效的商品房买卖合同，支付了全部购房款，已合法占有房屋且非因自己原因未办理过户手续等理由向法院提出执行异议，请求依法中止对该房屋的执行。执行法院裁定支持了金某的请求。浩达公司不服该裁定，向执行法院提起申请执行人执行异议之诉，主张金某名下有多套房产，且金某未实际入住占有该房屋。经法院查明，房屋未过户是由于易驰公司拖延协助办理过户登记，金某已领取涉案房屋钥匙并装修房屋，但始终未入住。此外，登记在金某名下的房屋还有2套。1.浩达公司是否可以基于《民法典》第925条行使介入权，向易驰公司主张权利？2.请结合《民事诉讼法》第122条，分析A市中级人民法院应否受理浩达公司对易驰公司的起诉？为什么？3.A市中级人民法院在一审判决中，以甲省高级人民法院在管辖权异议裁定中对浩达公司当事人资格的认定作为基础支持了浩达公司的诉讼请求。请根据民事诉讼法学原理和相关法律规范，对此予以评价。4.对于浩达公司与金某之间的申请执行人执行异议之诉，执行法院应如何处理？1.《民法典》第925条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。浩达公司不能基于该条向易驰公司主张权利。首先，委托贷款借款合同属于涉他合同而非隐名代理。本案中，委托贷款借款合同除了约定贷款人和借款人的权利义务外，还将委托人因素考虑到合同中，并明确限定了委托人的行事方式。尤其在债权归属问题上约定有“委托人认为可能危及甲方在本合同项下债权安全的其他情形”，限定了债权只归属于“甲方”而非“委托人”。因此，就合同性质而言，本案受托人兴泰银行C市分行与易驰公司签订的委托贷款借款合同是涉他合同，浩达公司仅是该合同的第三人，不能基于《民法典》第925条介人合同法律关系或者替代合同主体，否则将严重破坏合同的相对性，损害交易安全。其次，即使本案属于隐名代理，也落入《民法典》第925条但书范围。根据易驰公司与浩达公司签订合同前的交涉，易驰公司明确表示必须从正规金融机构贷款，严格限制了借款合同的相对方。委托贷款借款合同亦明确区分了作为甲方的兴泰银行C市分行和作为委托人的浩达公司，合同约定的关于贷款发放与清偿的主要权利义务局限于作为甲方的兴泰银行C市分行与作为乙方的易驰公司之间。委托贷款借款合同违约责任部分亦明确约定了即使是委托人认为危害债权，也是合同中的甲方，即兴泰银行C市分行有权提前收回贷款本息与收取罚息。因此，即使本案属于隐名代理，也会落人《民法典》第925条但书所规定的“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”范围。2.A市中级人民法院不应受理浩达公司对易驰公司的起诉。根据《民事诉讼法》第122条的规定，起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在本案中，浩达公司主张基于《民法典》第925条行使介人权，进而主张委托贷款借款合同项下的履行请求权与违约损害赔偿请求权。该起诉有明确被告，并有具体的诉讼请求和事实、理由。结合案情与被告抗辩，争议主要集中在前述第1项与第4项起诉条件上。具体分析如下：首先，浩达公司不是本案的适格原告。（1）浩达公司不是委托贷款借款合同的缔约当事人，也未在该合同上签字盖章，并非与本案有直接利害关系的主体；（2）基于第二题的论述，本案委托贷款借款合同仅约束兴泰银行C市分行和易驰公司，浩达公司不能基于《民法典》第925条成为合同当事人从而获得适格的原告资格；（3）委托贷款借款合同的争议解决条款限定在合同的甲乙双方之间，明确只有作为甲方的兴泰银行C市分行和作为乙方的易驰公司才能成为借款合同纠纷的诉讼当事人；（4）即使认为浩达公司可以基于《民法典》第925条行使介入权，但基于委托贷款委托合同的约定，“（借款合同履行中）如需诉讼，由甲方（浩达公司）委托乙方（兴泰银行C市分行）进行并以乙方名义提起”故浩达公司的诉讼实施权已转移给兴泰银行C市分行，浩达公司不能作为本案的原告。其次，A市中级人民法院不具有本案的管辖权。委托贷款借款合同的争议解决条款约定了由原告住所地有管辖权的人民法院管辖，浩达公司并不能直接介人合同成为贷款人，因此不能直接适用该争议解决条款。更进一步，即使浩达公司可以行使《民法典》第925条的介人权，其也只是替代了兴泰银行C市分行的合同地位，仍受原合同内容约束。因此仅兴泰银行C市分行所在的C市中级人民法院才对该合同的行争议享有管辖权。首先，可予免证以直接认定的是事实问题，而本案争议的诉讼主体资格问题属于应由法院进行认定的法律问题，不适用法律关于免证事实的规定。其次，A市中级人民法院不具有本案的管辖权。委托贷款借款合同的争议解决条款约定了由原告住所地有管辖权的人民法院管辖，浩达公司并不能直接介人合同成为贷款人，因此不能直接适用该争议解决条款。更进一步，即使浩达公司可以行使《民法典》第925条的介人权，权等实体问题。管辖权异议的裁判不能直接确定诉讼主体资格。最后，程序问题与实体问题的审理程序应予区别。管辖权异议等程序问题的审理以书面审查为主，而实体问题的实质审理则必须由双方对席质证和辩论。因此，管辖权异议程序中对实体事项的审查和认定不能直接替代实体审判。综上所述，A市中级人民法院直接援引甲省高级人民法院在管辖权异议裁定中的审理结论作为自己的实体裁判理由，不符合民事诉讼法学的基本原理。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（3）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（4）非因买受人自身原因未办理过户登记。第29条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的50%。本案案外人金某对登记在房地产开发企业易驰公司名下的商品房请求排除执行，虽因其有一套以上的住房而不满足上述规定第29条的适用条件，但其可以选择适用第28条或者第29条规定。本案中，金某选择适用第28条的规定，执行法院应依照第28条的规定予以审查。金某与易驰公司有合法有效的书面买卖合同并支付了全部价款，其虽然没有实际入住房屋，但已经拿到涉案房屋钥匙并对房屋进行了装修，应认定其已实际控制该不动产，符合对房屋“合法占有”的规定。同时，涉案房屋未过户非金某自身原因。因此，本案符合上述第28条的规定，金某对涉案房屋的权利足以排除执行，法院应判决驳回浩达公司的申请执行人执行异议之诉。
责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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