冷罗生 韩康宁：环境民事公益诉讼中预防性责任之限缩适用 | 中国政法大学学报202405

目次

一、环境民事公益诉讼中预防性责任适用的扩张化趋势及其负向评价

二、预防性责任何以在环境民事公益诉讼中走向扩大化适用趋势

三、预防性责任环境民事公益诉讼中限缩适用的法教义学方案

四、结论

　　《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（后简称为《解释》）第18条采取了列举的方式对环境民事公益诉讼案件的责任承担方式予以规定。从责任承担形式的功能性质上来看，可分为补偿性责任（恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉）和预防性责任（停止侵害、排除妨碍、消除危险）。《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》（以下简称《规定》）以禁止令的形式进一步扩充了预防性责任的内涵，以此来规制重大风险行为。

　　环境民事公益诉讼所适用的风险预防原则旨在解决环境风险的规制难题，通过对传统环境侵权责任的构成四要件进行取舍，本身就是环境风险认定扩张的产物。有学者认为若以针对环境公益的环境风险的危险程度和可能性作为排除危害责任的要件，缺乏明确的判断标准，易造成风险预防原则的滥用；〔1〕有学者认为环境侵权具有区别于民法侵权的特殊性，应运用利益衡平原则合理适用预防性责任；〔2〕还有学者认为预防性环境民事责任与环境行政责任在构成要件上具有同一性，即包括行为违法性、过错和因果关系，责任的适用也应注重利益衡量。

　　总而言之，预防性环境民事责任体系尚未完全与现有环境法学理论体系相契合，而且风险治理思维尚未能全面突破环境侵权责任法教义学的基础设计。传统的环境法学理论，如“无损害则无救济”“环境行为”和“损害结果”等，已经面临着新的问题和挑战，这些问题主要源于风险治理思维的渗透。特别是在预防性责任领域，其与环境风险因素密切相关，因此面临着满足风险预防需求和维护环境司法谦抑机制之间的挑战。

　　适用预防性责任功能则应遵循风险视域上法治的过罚相当原则，这就需要精细化理顺预防性环境民事公益诉讼制度设计，确保预防性责任适用与既有环境民事责任规制体系的功能相协调。考虑到适用预防性责任在保护环境公益层面具有阶段超前性，且存在越过环境行政风险预防之功能的提前介入风险，故预防性责任的适用应予限缩，以寻求风险时代的归责宽严之道。着眼于环境民事公益诉讼中预防性责任的限缩适用，本文的行文逻辑为：（1）基于裁判文书网有关“预防性责任”的判决书，分析司法实践有关预防性责任适用的分歧与扩张化适用趋势。（2）剖析预防性责任适用呈现扩大化趋势的原因。（3）提出预防性责任限缩适用的教义学方案。

　　环境民事公益诉讼以适用补偿性责任为主，以适用预防性责任为辅，涉及环境风险的案件相对于现实环境损害而言数量并不多，但争议较大。环境民事公益诉讼中适用预防性责任的现状是厘清环境风险司法规制发展方向的必要根据，而对预防性责任适用的扩张化趋势的双向评价是分析预防性责任之构成的前提。

　　（一）对现有裁判文书的分析

　　本文以“环境公益+民事（案由/案件类型）+预防性责任（排除妨碍/消除危险/停止侵害）+重大风险”为主题词，在裁判文书网共检索到有关预防性责任的民事司法裁判文书169份，其中有效裁判文书145篇。此外，涉及“生态破坏”的裁判文书34份，涉及“环境污染”的裁判文书122篇，上述被告人多数被判决承担预防性责任。

　　从诉讼核心概念的理解上看，司法机关对实体环境法律规范存在多样化理解。在预防性环境法条文中，立法者较多地采用了不确定性法律概念，如“预防为主”“环境风险”“公共利益”等。不确定性概念催化受案范围的弹性区间，为司法机关扩大适用预防性责任提供了可能性的操作空间。

　　从责任适用的规则来看，存在模糊化趋势，司法机关依据个案对需要证明的环境侵权要素进行适当取舍，降低了证明环境损害风险的难度。然而，这种模糊化也可能导致对风险行为、违法性、“重大风险”、主观过错与因果关系等传统侵权责任构成要件的证明责任降低、转移甚至取消。通过对现行判例适用预防性责任的分析，可以发现法院在评估环境侵权行为是否存在具体环境危险性时，差异化地对以下因素进行选取：（1）是否符合国家或行业的行政性标准；（2）是否符合当前的科学技术水平；（3）是否超越了社会一般观念所容忍的危险程度；（4）社会一般理性人是否会因危险性而感到合理的恐惧与不安。其中，前两点被认为是科学性标准，用于判断具体危险性；而后两点则是社会性标准，用于对具体危险性进行评估。司法实践应该思考采用何种标准作为判断依据，即是以行政诉讼中所追求的“专业技术基准”，还是以预防性民事诉讼中所采用的“不合理风险基准”。这一选择可能导致结论上的巨大差异，对于法律体系和司法实践都提出了深刻而复杂的问题。

　　从被告主体看，因承担在生产经营和资源开发过程中“避免对生态环境造成损害或者产生造成生态环境损害的重大风险”责任的企业居首位，主要涉及破坏生物多样性、大气污染、土壤污染、林地保护（包括公益林）等类型。从两造答辩意见及判决书看，被告是否承担预防性责任的争议焦点为：被告是否产生了损害社会环境公共利益的重大风险。多数案件围绕着行为存在与否的事实基础、行为的违法性要素、重大风险的内涵和构成要素进行展开。但是在判决被告承担预防性责任的案件中，均未就预防性责任的构成要件进行展开说明，少有对环境侵权行为与重大风险之间的因果关系进行说明的。

　　具体而言，现有裁判文书呈现出以下特点和趋势：

　　第一，预防性责任在何种意义上使用：从裁判文书来看，提及“违法行为”的案件有27起，违法性作为判决依据的最多，被告也常以自身行为不具有违法性为由为自身辩护。然而出现了少量案件对违法性要件的舍弃，并不将其作为评价被告行为的参考标准；提及“侵权行为”的案件有56起，但也有少量案件中的被告并未有实际环境侵权行为产生（尚在预可研阶段）而被起诉且被判决承担预防性责任。

　　第二，预防性责任涉及环境民事公益诉讼案由：生态保护类（生态破坏责任纠纷、生态环境保护类公益诉讼）占比最大，其中以生物多样性保护为甚；环境污染类（涉大气、水资源、土壤等环节污染责任纠纷）次之；直接或间接提及“环境健康”的案件有2起。

　　第三，预防性责任承担主体类型，从事生产经营或资源开发的企业是最大担责主体，个人次之；此外，也存在承担连带预防性责任的主体（企业、个人等），也有少量案件的原告提出了让环境影响评价机构承担连带预防性责任的诉讼请求。

　　（二）扩张化适用的负向评价

　　司法实践能在一定程度上反映理论走向，但并非“存在即合理”，尤其是在有价值衡量参与的环境风险司法治理领域。就预防性责任而言，不仅是环境侵权归责问题，更是环境风险的再分配，而且涉及环境侵权责任构成的内容。需要对适用的扩张化趋势进行负向评估，以准确定位预防性责任司法适用的应然尺度。

　　预防性责任适用的扩张，正是为了因应环境风险的高发性和不确定性，以及环境实害难以明确归责的挑战，从而弥补传统环境民事司法的不足。在司法过程中，环境风险损害的因果流程往往难以识别和确认，因此通过减少责任适用构成要件或降低证明标准和内容，可以起到救济环境公益的作用。例如，在环境公益诉讼中对生物多样性的保护，适用预防性责任并呈现扩张态势与资源开发引起的生物多样性侵害风险密切相关。生态系统的多环节和复杂性导致生物多样性破坏的因果关系难以追查，无法将救济模式与前置化的风险预防性模式相结合。同时，环境风险的高发性增强了对生物多样性侵害的风险预防需求，进一步推动了适用预防性责任的扩张。然而，仅从风险社会的角度解释预防性责任扩张并不能全面涵盖其正当性。深入分析环境民事司法中预防性责任适用扩张的特点，笔者发现仅依赖风险社会论述尚不足以解释说明这一趋势的正当性，并存在以下负面效应：

　　第一，破坏环境风险治理体系的内部顺位。预防性责任要求被告在事前采取措施防范环境危害现实化，但确切界定何种措施足够、何时采取这些措施是模糊的，导致主观性和不确定性存在。法院在判断被告是否履行了预防性责任时面临困扰，因为其需要对被告的主观意愿和行为进行深入挖掘，判断其是否在法定期限内采取了足够的、符合标准的预防措施。过度环境风险规制司法化可能掩盖了其他社会治理制度的作用，存在代位规制的风险。环境民事司法并非治理环境风险的唯一选择，也不一定是成本最低的手段，更不符合社会治理的综合性要求。当除环境民事司法外的其他风险规制手段（如行政权或行政环境司法）能够有效消除环境风险时，则应优先考虑采用这些手段。倘若单纯扩大预防性民事责任的适用范围，使得民事司法成为治理风险的主力军，会走入“风险规制泛民事司法化”的迷途。环境风险问题能够进入司法领域，多是由于行政职能部门的制度缺失或主观不能。在这种情况下，将环境民事司法作为首选的风险规制途径，会滋生行政部门的“懒政”现象。

　　第二，过度干预和不当规制问题。扩大预防性责任的适用范围可能导致司法对市场行为的过度干预，造成社会经济利益失衡。另外，适用预防性责任的不当规制可能使被告承担超出其实际过失范围的责任，违背了法律责任的公平原则，对企业构成巨大负担。有学者认为，预防性环境司法需要从危险防御转向风险预防，将“风险”的责任范围由具体危险转向抽象危险。但抽象风险缺乏科学评估的背书，涉及的担责标准也较为模糊和抽象，使得法官在自由心证的过程中不再依赖传统环境侵权的“全链条”式审查和判断。只要具备行为、违法性或风险结果中的单一或组合要素就可能认定法不容许的抽象风险出现，进而进行归责。这在某种程度使得自由裁量权走向恣意。

　　第三，对经济平稳发展的冲击。随着预防性责任的扩张适用，企业难以准确预测其法律责任的具体范围，面临更大的法律风险。预防性责任的不确定性主要体现在对何种措施被视为足够预防危害方面的模糊性，这增加了企业在环境合规方面的困惑，对其经济活动和融资能力产生了负面影响。主要表现在过度强调预防性责任可能导致企业采取过于谨慎的措施，涉及大量资源和资金的投入，对整体社会效率产生负面影响。司法机关过度的反应可能导致企业在投资和扩大业务方面更为谨慎，甚至避免进入某些环境敏感领域，制约了企业的战略发展和在市场上的竞争地位。

　　环境民事公益诉讼在环境公益泛化识别、行为要件的拟制化、违法性要件的虚置、因果关系的有意舍弃和预防性责任形式多元等多重因素的作用下，呈现出预防性责任的扩大化适用趋势。

　　（一）环境公益的泛化识别

　　环境民事公益诉讼作为救济环境公益的民事司法途径，核心要素是“环境公益”。从语义上来说，“公益”是一个只可被描述而无法被定义的概念，“环境+公益”更是一个具有高度概括性和抽象性的法律概念。然而公共利益的内涵会随着对照指标和时空变化发生动态更新，不同利益之间存在着转化可能。这都从外在形式上增加了环境民事公益诉讼的体量，为预防性责任的扩张性适用提供了样本来源。

　　环境公益集中体现在生态环境服务功能，即环境利益。环境司法存在对个人环境利益和多数人环境利益的救济。多数人环境利益即环境众益，可分化特定多数人的环境利益（可数的N×同质性的环境私益）和不特定多数人的环境利益（即环境公益=不可数的N×环境私益）。从利益涉及人数的可数性来说，环境私益和环境众益均可归属于特定的个人（公民、法人和社会组织），故可将环境众益归属于环境私益的子集。那么，“不特定多数人的环境利益”可视为对环境公益的解释，但“不特定”是数量上的不特定，或是范围上的不特定，或两者兼有，还是其他？均无法从法律规范中寻找到确切的答案。这就致使司法实践呈现出以维护公益诉讼之名的多元化的样态：（1）以公众健康风险或财产损失为依据认定环境公益。（2）以违法性推定环境公益受损，以涉及大气、水污染案件为甚。（3）将集体性财产权益解释为环境公益。

　　司法实践中司法机关鲜少关注系争对象是否属于“公益”、是否应以民事公益诉讼的方式进行保护，而以“涉及人数众多”“生态价值”“公众健康”等词汇加以简单说明。总体来说，法院并未将被告行为是否损害环境公益作为一个需要单独考量的“门槛”性事项。通常情况下，法院仅对行为发生的违法性、行为发生的可能性、行为发生的持续性和重复性进行判断。这一现状使得环境公益的内涵成为“违法性”和“行为存续性”的附属品。其背后的逻辑也很简单：即环境行政法法律规范通过结合科学标准和公众参与，本质上就是维护环境公益的产物，故违反行政法律规范就当然损害环境公益。公共利益的内涵会随着对照指标和时空变化发生动态更新，不同利益之间存在着转化可能。因此，试图从语义上探知环境公益的内涵是走进了“死胡同”。

　　相较于传统环境民事司法侧重保护具象的环境私益（以物权和人格权为请求权基础），环境民事公益诉讼将涉及生态环境、人身权益等公共法益直接或间接纳入司法保护范畴。然而，对于“重大风险”语境下的环境公益是否包括人身权益在内存在不同看法。有观点认为，《解释》中的权益保护对象仅指向环境本身，而不包括人身权益。另一观点认为，人身权益和环境本身均为环境公益的指向对象。

　　（二）行为要件的拟制呈现

　　预防性民事责任在传统民事司法中旨在规制持续性的侵害行为，以保护绝对权。随着环境民事公益诉讼的发展以及对风险社会的回应，“行为要件”不再拘泥于现实的、已然发生的状态要求，而是将“实施前”的行为（不要求有具体可察的环境侵权行为）也纳入其中，即行为要件的拟制化。

　　法官在适用预防性责任时受制于传统民事侵权诉讼的思路和判决方式，盲目的审判探索致使适用规则缺乏规范性和统一性，尤其是对涉及环境行政治权的问题时更是纷繁多样。基于对环境行为的预备阶段和实行阶段的划分，司法实践中针对行为要件的拟制化主要呈现以下三种情形：

　　情形一：有行为，有现实损害结果且损害有持续或扩大的风险。此观点主张认定为重大环境风险行为的应当是那些已经进入实行阶段的明显且直接导致环境风险的行为，适用预防性责任的主要原因是行为导致的环境损害结果有持续或扩大的风险。该观点强调了行为与环境风险之间的直接因果关系，认为只有当某一行为事实上导致了环境污染、生态破坏或其他环境风险时，才能被归类为“重大风险”行为。这种解释方式要求明确的科学证据来证明特定行为与环境风险之间的直接联系。例如，在湖南省生态保护志愿服务联合会与臧某侵权责任纠纷案中，法院认定被告购买并饲养国家二级保护动物苍鹰的行为已经构成了对社会公共卫生安全构成了“重大风险”。就司法实践而言，此情形下，预防性责任的适用似乎不需进行详细的或单独的说理，多数案件将预防性责任作为恢复性责任的附属责任，认为环境损害结果存在持续存在或进一步扩大的可能，就可直接适用预防性责任。但预防性责任在此情况之下的构成要件是什么，则鲜有说明。

　　情形二：有行为，无现实损害结果，但有环境风险。此观点主张环境侵权行为只要进入了实行阶段，就可以视为其会导致环境风险，哪怕是那些虽不直接导致环境风险，但具有间接性或潜在性影响的行为也具有可归责性。这种观点强调了环境民事司法的预防功能，主张在环境风险尚未显现但存在潜在危险的情况下采取行动。因此，司法机关将“环境风险”本身就认定为“损害结果”的一种类型，将环境侵权行为的范围扩大，以更好地预防潜在的环境风险。举例来说，在北京市朝阳区自然之友环境研究所与国网甘肃省电力公司环境污染责任纠纷案中，原告认为被告的行为虽不直接产生大气污染物，但其对全省绿色发电的不收购可能导致其他发电企业采用煤电，从而间接影响了环境。

　　情形三：无行为，无现实损害结果，但有环境风险。此观点更为激进，认为在环境民事司法领域，有些行为虽未实施，但存在较大可能性并可能导致环境风险，即预备阶段的环境侵权行为。这种观点允许法院或相关机构在有合理假设或科学依据的情况下，推断某一行为可能导致环境风险。例如，在中国生物多样性保护与绿色发展基金会与雅砻江流域水电开发有限公司环境民事公益诉讼中，法院考虑到被告工程尚处于预可研阶段，但可能会对环境产生影响，因此要求被告先进行环境影响评价并完成法定审批手续。

　　通过对案例的分析可以看出，司法实践在认定“重大风险”行为的阶段性时具有较大的不确定性，呈现出对行为要件的拟制化趋势。法官有时倾向于将单一的事实依据或假设与复杂的案情直接相关联，这种做法有时可能过于生搬硬套，进而看似是能动地适用预防性责任，实则是对风险预防原则的滥用。这也反映了司法机关在识别重大风险，进而适用预防性责任方面的挑战，将科学数据与法律适用相结合更是一项复杂的任务。因此，对于环境民事公益诉讼中行为要件的法律性质和阶段性的内涵要素，司法机关并没有统一的认识。

　　（三）违法性要件刻意舍弃

　　《民法典》侵权责任编中涉及预防与制止环境侵权之规定被视为《解释》第19条的实体法基础。根据《民法典》第1234条之规定，违法性是启动环境民事公益诉讼的前提和构成预防性责任的行为要件。基于文义解释，“违反国家规定”即指行为人违反国家环境法体系中的强制性规定。但在司法机关运用民事程序落实此规定时，却出现了差异化的适用现状，导致部分案件出现了违法性要件虚置情形。

　　在司法实践中，针对“重大环境风险”行为的违法性要件存在着违法要件肯定说和违法要件否定说两种观点。

　　第一，违法性否定说。在北京市朝阳区自然之友环境研究所与中国水电顾问集团新平开发有限公司环境污染责任纠纷案中，被告按照法律规定对自身的建设行为进行了环境影响评价，并且通过了行政审批程序。尽管被告的行为在行政上具有合法性，但原告认为现有证据足以证明这些行为对绿孔雀、陈氏苏铁和雨林生态系统造成了重大风险。法院支持了原告的观点，并判决被告需承担暂停开发、再行环评等责任。

　　第二，违法性肯定说。在洛阳市吉利区辉鹏养殖专业合作社与河南省企业社会责任促进中心环境污染责任纠纷案中，法院认定，被告在饮用水源保护区内进行大规模生猪养殖的行为缺乏合法性基础，即未进行环境影响评价与办理审批手续的生产活动违法。由于被告的养殖活动将产生大量污染水源的污染物，根据公众常识和行政要求，法院认定其行为具有重大环境风险。

　　在司法认定的过程中，是否需要强调行为的违法性呢？这一分歧涉及法院是否将违法性作为案件受理的前提，进而影响到原告的举证内容。肯定论认为只有那些违反法律法规的行为才能构成重大环境风险的司法认定前提性基础。而否定论则主张更广泛地考虑可能对环境带来重大风险的行为，而不仅仅限于明显的违法行为。这种分歧反映了法律体系中对于环境保护和法治原则的权衡，同时也涉及对于环境风险预防的不同看法。此外，这种分歧不仅仅是理论上的争议，还直接关系到实际的司法裁判。法官在审理重大环境风险案件时，必须根据不同的观点来判断行为的性质，从而影响到最终的法律认定和责任界定。最后，这一分歧还会直接影响到环境民事公益诉讼的受案范围。如果法院倾向于较为广泛地接受“否定说”的观点，那么将有更多的环境风险案件进入法院的审理范围，但也可能冲击法治秩序。然而，如果法院倾向于较为严格地要求行为具有违法性质，那么可能会限制环境风险案件的受案范围，造成一定的法律障碍。

　　（四）因果关系证明差异化

　　环境民事公益诉讼是调和“公众权利与经济增长的对抗”的产物，然而司法机关通过法律技术性手段去判断污染行为与损害后果之间的因果关系是极其困难的。尤其在涉及环境风险的案件中为甚：（1）环境风险的累积性、潜伏性和不确定性使得因果链条复杂且模糊；（2）科学不确定性使得科学技术在评估环境风险时难以得出唯一且正确的结论。是故，在充满不确定性的环境风险治理领域，某种程度上分配因果关系的证明责任无异于分配败诉风险，划定因果关系的证明标准无异于对两造一方的肆意偏袒。因此，司法实践和理论研究中均出现了“为保护环境公益而降低或剔除因果关系证明”的现象，即因果关系证明的无序化。

　　有学者认为因果关系并非停止侵害这一预防性责任的构成要件。其认为“果”指的是真实的已经发生的环境损害后果，是因果关系依附的核心要素和存在的前提，也就是说，只有涉及恢复性救济（如修复生态环境、替代性赔偿）的环境司法案件才应判定因果关系存在与否，这才使得因果关系判定具有现实意义。但该学者并不否定因果关系可在已经造成环境损害的事实上，对评估同一侵权行为在未来再次发生环境损害后果以保护社会公益方面的积极作用。但笔者认为这并非甚至舍弃因果关系要件的理由。环境法典编纂基于环境侵权的类型化将环境风险囊括在内，为环境损害请求权提供程序性制度安排，落实实际损害与环境风险的转化原则。也就是说，环境风险的内涵以现实环境损害的内涵为转化前提和对照标准，并非一种纯粹的主观臆想，更像一种逻辑推演。笔者认为《民法典》侵权责任编第1167条之规定，呈现出兜底性的对各类民事权益的保护，是作为原告在环境民事公益诉讼中的预防性侵权请求权基础。即在现行司法制度下，预防性侵权责任请求权不仅局限于已经造成实际环境损害的行为，而且扩展至有发生环境损害可能性的行为。换言之，实际损害结果不是预防性责任成立的必备要素，也可认为是对结果要件的扩大解释（即将风险状态认为是损害结果的下属概念）。当然，这并非证明实际损害结果在预防性责任适用中毫无作用，其仍可作为认定“具有损害社会公共利益重大风险”的证据。是故，对于“果”的扩大化理解，使得因果关系作为预防性责任的适用构成要件既必要又可行。

　　在现有民诉法体系中，法官未有证明责任分配自由裁量权，但现有司法实践中对因果关系要件的证明责任分配存在差异化：（1）正置说；（2）倒置说；（3）转换说。现有因果关系理论学说多样，在环境民事公益诉讼中如何选取，却不得而知：（1）必然因果关系。传统民法理论认为只有具备必然因果关系才能构成侵权责任，并在逻辑层面呈现出充分、必要及充要三种因果关系类型。此因果关系的证明标准过于严格，使得“证实难，证伪易”，是对环境公益的实质侵犯和对环境风险的刻意纵容。（2）盖然性因果关系。其采取“优势证据”证明标准，是一种可以适当忽视科学要求的因果关系判断方法，只要某方的证据优于对方则可认定因果关系。（3）表面因果关系。其认为因果关系证明不需要科学的佐证，而是从一般人的经验角度加以判断，即本质上是一种有利于被害人举证的事实推定方法。诸如德国的“表见证明”，日本的“大致推定”和英美国家的“事实说明本身”等理论均为表面因果关系的代表。（4）法医学因果关系说、参与度说及疫学因果关系说等。其将统计学原理运用在因果关系的事实推定，以减轻被害人证明自身健康受损的难度。

　　此外，在实践中，若环境行政权在特定环境风险规制问题上存在客观不能，那么渴求通过降低证明标准的方式使司法权发挥功用以维护环境公益的方式无异于“饮鸩止渴”。也就是说，针对行政权无法解决的环境风险规制问题，司法权通常也是难以解决的，即因果关系的证明标准不宜过低，否则极易造成司法恣意。

　　（五）责任形式拓展化适用

　　环境民事公益诉讼中适用的预防性责任呈现“行政权”意味，有以司法之名担行政职责之嫌，进而承担着补充执法的功能，并且预防性责任的适用阶段向诉前和诉中位移。

　　首先，预防性民事责任承担形式向“行政化”扩展。（１）司法承担补充甚至代位执法的角色。例如停止建设行为、拆除设施，以及涉及环境影响再评价等判决责任承担内容均带有明显的行政行为性质。在环境风险治理系统内部，这些责任的处理决定理应先由行政机关作出，但是随着司法介入环境风险规制流程的时间点不断提前，会出现司法“代位”行政进行风险规制决策，甚至会出现救济尚在行政决定执行期内的环境公众权益。有时社会组织认为行政机关的环境风险控制不足时，会直接向法院寻求救济，而直接忽视行政机关的存在。（２）司法承担监督或推进行政风险决策的角色。行政对于环境风险的决定虽带有一定的强制力，但无法确保私主体能够遵守，此时，相关原告就以提起民事公益诉讼的方式请求司法机关判决相关被告落实达标排放污染物、无害化处理和达到环境影响评价要求等行政决定。往往环境风险规制问题进入诉讼领域，是由于行政机关的不作为，因此，原告通过提起民事公益诉讼的方式即为一种变相的督政。

　　其次，预防性责任的适用阶段前移。《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》中关于保全措施的规定虽不属于传统意义上的预防性责任，但无论是基于禁止令的施行效果与停止侵害责任差异不大，还是基于预防性责任的分层建构，禁止令应属于预防性责任的范畴。禁止令保全措施旨在以及时制止侵权行为的方式，防范环境风险产生或扩大，进而实现维护公众环境权益和保障被申请人的合法权益。但禁令制度并非终局型的司法判决，分为诉前型、诉中型，不包括经法院审理判令的停止侵害责任。这就使得预防性责任在诉讼流程中的适用阶段得以前移。

　　禁止令本身并不具备终局性，只是通过保全措施对被申请人利益（至于是否为合法利益，需结合最终判决）的一种暂时性的剥夺或限制。但是这种临时性司法救济会存在误判的可能，会使被申请人遭受损失；一旦申请人败诉，就有出现被申请人索赔的问题，反而会出现“好心办坏事”的窘境。加之人民法院在作出禁止令前要依据《规定》流程对案件初步证据材料进行认真审查，然而“重大风险”有时涉及相关利益主体多样，会对法院依法询问造成负担；且案件涉及的区域或企业通常较为复杂且区域较广，也不利于法院的现场勘查。以上种种都决定着法院很难在短时间内对案情有着全面且客观的了解。

　　环境民事公益诉讼中判决被告承担预防性责任时，并不要求环境侵权行为造成的环境损害后果实际发生，也不论侵权行为主体是否存在主观过错。日本实务界和理论界大多认为适用预防性责任去停止侵害行为的成立要件比损害赔偿更为严格。再结合我国法律和司法解释之规定，笔者认为，司法机关在环境民事公益诉讼中判决预防性责任时需要满足之要求：（1）社会环境公益遭受损害；（2）行为具有违法性；（3）重大风险之损害事实；（4）因果关系。

　　（一）环境公益识别与预防性责任适用限缩

　　对于“环境公益”这一概念，要进行有效区分，关键在于结合语境和表征目的进行功能性辨析。在社会风险语境下，应分别考量“风险”“环境公益”的含义和特征，以及两者间的耦合性。

　　采取功能主义的方法，明确并限缩环境民事公益诉讼保护“环境公益”的范畴。环境侵权行为直接影响的是生态环境本身，其影响会经过自然环境的传递和转化，间接地影响到人的身体健康和财产权益。因此，环境损害风险可以分为两类：一是仅对环境造成的损害风险；二是同时对人和环境造成的复合型损害。在风险现实化路径方面：（1）污染环境行为导致环境污染，经过环境的转化后，会造成人的身体健康和财产权益受损。（2）开发和利用自然资源导致环境的转化，从而造成生态环境的损害。因此，环境风险对人的损害是以对环境的损害为前提。加之《环境保护法》第1条明确将“保障公众健康”作为立法目的，因此，环境公益的指向对象既包括了不特定公众的人身权益，也包括了生态环境本身。

　　运用排除法将不属于环境民事公益诉讼保护的利益予以剔除，这就可以从根本上克服环境公益内涵与外延的模糊性，避免司法实践中出现本该由传统环境私益诉讼解决的问题进入了公益诉讼领域的情形；或由于对环境风险规制过程中环境公益诉讼制度适用顺位不清，导致本该由环境行政公益诉讼救济的公益，而由环境民事公益诉讼代位之情况。具体排除方法如下：

　　第一，尚未获得行政权救济的环境公益不需要司法救济。司法并非解决所有问题的唯一途径。行政权具有与生俱来的管理公共事务的属性和优势，环境风险治理作为一项典型的公共事务，理应以行政公法为治理主力，司法救济为补充。也就是说，穷尽行政执法手段适用风险预防原则是环境司法介入环境风险治理流程的前置要件。司法权唯有在行政机关不履行、错误履行或怠于履行法定的环境风险管理职责时才需发挥功用，以诉讼程序确保行政机关实现对环境公益的保护。此外，在危险是否会转化为具体危险或实害的不确定性极高的情况下，是否对其进行规制，或许应该留待立法和行政部门采取更为合适的手段，而并非司法权。

　　第二，可以通过私益诉讼救济的权益则不需要公益诉讼救济。若私主体可基于物权请求权（《民法典》物权编第236条）、人格权请求权（《民法典》人格权编第995条、第997条）或预防性侵权请求权（《民法典》“侵权责任编”第1167条），以提起环境侵权诉讼或代表人诉讼的方式救济环境权益的，则不需要采取环境公益诉讼。

　　第三，可以通过行政公益诉讼救济的环境公益则不需要民事公益诉讼救济。在考虑动用环境司法规制环境风险时，应当符合“行政诉讼优先于民事诉讼”的基本逻辑，只因在特定情境下，行政司法手段可能更为合适。横向对比来看，公法对于具有不确定性的环境风险的规制能力大于私法。环境行政公益诉讼的实质要件为：行为要件+结果要件。正如前文所言，行政机关是治理环境风险的首要主体，即使环境风险规制问题进入了司法领域，其核心目的也是为了督促行政权及时准确地落实环境风险管理职责，而不是先以民事公益诉讼的方式介入风险治理流程。

　　（二）行为阶段厘清与预防性责任适用限缩

　　环境风险的现实化路径与环境侵权行为的阶段性相关，所以司法机关在适用预防性责任时，应根据环境侵权行为的阶段性进行细分，形成差异化的限缩后果。

　　第一，在意思表示阶段，环境侵权行为缺乏实行的基础，不能够苛责。环境民事公益诉讼通常要求具有实质性的环境损害（包括重大风险）或者违法行为，而仅有意思表示而缺乏实质行动的行为不应被认定为构成环境侵权。举例来说，在“中国生物多样性保护与绿色发展基金会与雅砻江流域水电开发有限公司环境民事公益诉讼案”中，被告的水电开发项目尚处于预可研阶段，并未产生实质性的行为（如通过环境影响评价），仅为环境侵权的意思表示，其行为的进展充满不确定性（如到生产开发或排污环节），法院受理并判决此案略有不妥。

　　第二，在预备阶段，环境侵权行为应具有现实化的高度可能性和时间的紧迫性。通常情况下，预备阶段的环境侵权行为以行政许可这一前置性条件为判断标准。如企业生产经营活动前作为目的行为的排污许可，均需要通过环境影响评价和行政审批与许可，此时企业的开工建设行为就构成了预备阶段的环境侵权行为。

　　第三，在实行阶段，环境侵权行为具有造成、持续造成或扩大造成环境损害的风险。一旦企业未依法落实环境影响评价制度中的要求，那么其未经环评审批开工建设或者违反环评审批内容开工建设的行为，行为本身可能会造成生态环境损害或存在环境风险。此时，环境风险行为已经进入到了实行阶段，构成行为违法，可作为独立的行为被纳入司法规制的领域。若行为造成的环境实害已然出现，则可能会出现损害后果持续或进一步扩大的风险，若不及时消除，会转化为新的实害后果。

　　预防性责任虽适用于尚未停止的行为，但行为停止并不必然导致环境风险的产生与延续。值得注意的是行为主体在实行阶段及时“中止”环境侵权行为的归责问题。一个环境侵权行为从开始到结束，有时是一种持续性的侵害状态，一旦环境侵权行为造成实际的环境损害后，可能会存在持续的或扩大环境损害的风险。那么此时，若行为主体受主客观因素影响（如企业自身发现环境污染后果或被行政部门警告等），及时将担责的“停顿点”进行前移，即展开生态环境修复或消除重大环境风险等补救行为。无论是何种类型的环境侵权形态，只要在法院受理时不存在任何环境损害后果（包括环境风险），那么被告承担预防性民事责任的风险则会大大降低。也就是说，行为主体在环境侵权既遂后无论基于何种原因实施的消除风险行为，只要能够消除对生态环境的实质影响，那么就可以认为环境民事责任的构成要件中的环境损害事实不存在。

　　（三）违法性之框定与预防性责任适用限缩

　　环境民事公益诉讼是执行环境法律义务的公法诉讼，预防性责任的适用应以涉及的环境行政法律规范为参考前提并结合环境司法的职权范围。日本对于公害案件中适用停止侵害等预防性责任时，均要求行为具有侵权法层面的违法性（涉及行政标准和公众忍受限度等要素）。

　　《民法典》第1234条作为环境民事公益诉讼的请求权规范，需明确“国家规定”的范围。理论与实务界对于法律法规和规章属于“国家规定”，是没有争议的。但仍有需要思考之处：（1）宪法是不是“国家规定”？即宪法司法化的问题。基于《立法法》第87条之规定，宪法具有最高的法律效力，但宪法条文简单抽象、政治意味浓厚，易造成国家机关权力分配失调。法院若直接适用宪法作为裁判依据，会模糊宪法与普通法律间的界限，在实务中，法院引用宪法条款也仅作为裁判理由的补足性内容。因此，本文认为，宪法可作为法院裁判案件的间接法律依据，而不能是直接法律依据。也就是说，在法律法规和规章空缺时，直接引用宪法作为判断相关主体是否违法并不可取。（2）行政规范性文件是不是“国家规定”？行政规范性文件作为法律法规和规章的延伸部分，是行政权力的下放与延伸的结果，是受法律认可的合法行为。实务中，法院引用行政规范性文件作为裁判理由的判例并不少见。故答案是肯定的。（3）行政惯例是不是“国家规定”？行政惯例是行政机关对于特定管理事项的习惯做法并获得了公众的普遍认可，意在填补法之空白。惯例尚未进入立法领域，未经讨论和批准，更未公开发布，且其是否与现有法律规范相抵触也不得而知。将行政惯例认为“法”或“国家规定”，不符合立法精神。（4）能否广义地理解违法性？有学者认为对于违法性的理解不应拘泥于限缩解释方法而将其理解为违反制定法，还应当将侵害权利以及违反公序良俗等视为违法性。笔者认为此观点有违反法律的明确性要求之嫌，毕竟法律存在的意义在于保障行为的自由边界，这也是法治精神的体现。在私权领域，“法无禁止则可为”，一旦法院将所谓的侵害权利以及违反公序良俗等内容认定为“违法性”（不包括已被现行法纳入之情形），那么会打破立法层面上对于生态环境保护与经济社会发展之间的权衡，违反环境公益司法保护的初衷，引发对于私权的肆意干涉。“行为+违法性=行为要件”，司法不宜将行为和违法性割裂开来，可以单独评价，但落脚点应回归到行为要件上来。笔者不否认司法机关对于预防性责任的适用要考虑侵害权利和违反公序良俗等要素，但是这些要素不能直接进入违法性判断的范畴之中。

　　综上所述，“国家规定”主要属于行政法律规范的范畴，主体行为可被归责的首要因素是未采取必要的预防或消除环境风险的措施，即未尽到法律所要求的合理的风险预防义务。诚如张新宝教授认为，民法典采用“违反国家规定”之措辞是为了“放权”之需要，是为了让司法依据个案适用法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及司法解释中的规定。

　　在环境民事公益诉讼中，只有主体污染环境、破坏生态的行为违反国家规定，才符合行为违法性之特殊标准。换言之，法院在适用预防性责任时，不应考虑那些依照国家规定或者符合国家规定实施的行为，即便行为导致了环境损害风险，也不属于法律事实，无法通过民事公益诉讼进行救济。因此，在环境民事公益诉讼中，法院判处被告承担预防性责任时，应当主动寻找合适的行政法律规范依据，对照被告行为是否违反行政法义务与具有承担相应责任的规范基础，进行综合判断。

　　司法机关在认定行为“违法性”时的判断节点应为裁判时，而并非起诉时或行为实行时。理由如下：（1）预防性责任的性质所决定。预防性责任主要指向未来的或然性行为，旨在运用司法权消除“重大环境”以维护环境公益。适用的成效在于对未来环境利益相关者的保护，是面向未来的。只有以裁判时的法律为参照标准，才能够对适用的法律条文进行更新。（2）有利于节省司法资源。法律规范具有一定的滞后性，倘若判决仅根据起诉时或行为实行时的条文作为法律适用内容，那么预防性责任只有对应时间节点的执行力。判决之后的法律条文更新会使得判决内容出现违法性变合法性、合法性变违法性的情况，易造成判决在当下缺乏可执行力，而后造成再次起诉。（3）基于维护环境公益的效率性。环境民事公益诉讼的审判周期较长，只有以判决时的法律条文为法律适用内容，方能及时维护环境公益。

　　（四）因果关系判定与预防性责任适用限缩

　　预防性环境民事公益诉讼实质上涉及风险的分配和分担的复杂过程。涉及环境公益的环境风险议题是社会语境下的产物，掺杂着科学技术要素并受社会认知影响。就环境风险这一客体而言，要通过多维的视角寻找承担主体，实现风险分配。因此，在因果关系的判断中，需要结合行为的阶段性和风险内涵进行综合评价，以实现预防性责任适用限缩。

　　第一，明确作为“果”的“重大风险”内涵。风险在司法语境下应具备规范性、主客观兼具以及价值评价性的特征，用以衡量公共环境权益受到的威胁程度，并且应符合环境风险治理系统的内部顺位要求。在《环境民事公益诉讼解释》中，对于“重大风险”的具体涵义存在争议。是指损害的严重性，概率的高低，还是兼而有之？笔者认为，在法律范畴中，“重大”既涵盖了损害和概率两个方面，因为损害涉及其严重性，而概率则指向其紧迫性。具体而言，法院判断“现实而紧迫的重大风险”，需结合以下基础要素：（1）行为的违法性，即被申请人实施了污染环境、破坏生态行为并违反了环境资源法律法规；（2）法律的明确性，即现行法律法规明确规定被申请人行为属于应承担法律责任的情形；（3）行政规制的失效性，即行政机关对被申请人行为应当处理而尚未处理，或已经处理但效果甚微。满足上述三方面的要求，即可认定作为“果”的“现实而紧迫的重大风险”基础已基本具备；在此基础上判定因果关系并结合具体个案实际情况进行审查判断，决定是否最终作出预防性责任。

　　第二，以具体危险标准，框定因果关系证明标准。传统的损害概念涵盖了实害和危险两个方面。所谓危险，是指实害可能发生的概率。根据现实和抽象的可能性的不同，危险概念可进一步划分为具体危险和抽象危险。具体危险指的是实际发生损害的可能性，而抽象危险则强调一种潜在的危险性，尚未具体化为实际的损害。具体而言，具体危险应当具备以下特征：（1）能够基于已有经验法则和科学技术进行预测；（2）具备客观性；（3）具有较高的现实化可能性。简而言之，危险概念预设了对于损害发生因果关系的明确理解，并强调从这一关系中得知损害责任应由谁负责。与之不同的是，抽象危险立足于损害发生的高度不确定性，是现有技术水平难以准确预测的。德国学者将证明标准分为四级：①非常不可能（1％—25％）；②不大可能（26％—49％）；③大致可能（51％—74％）；④非常可能（75％—99％）。举证人在达到第四级证明标准时，法官则会确认待证事实存在。在此基础上，笔者认为对于行为与具体危险之间的因果关系证明标准应采取高度盖然性（即第四级）的证明标准，以防止司法对行为自由进行过剩介入。此外，实行阶段的因果关系判断，要基于环境污染损害结果的二元性，倘若针对环境要素的环境污染结果已然存在，那么可将尚未出现的由环境污染引发的人身财产损失视为实害的一部分，或将其视为具体危险。此时，就可以与未实行阶段的因果关系判断建立联系。

　　第三，采取举证责任转换规则。被告创设不确定性环境风险，危及原告的生命安全或身体健康，这是环境司法裁判在风险预防原则指导下的常见情况。通过采用事实推定等方式，环境司法裁判公平地分担双方的证明责任，有助于避免原告承担过重且不合理的证明负担，从而为潜在环境受害者提供法律救济。日本司法实践中对“初步证据规则”的应用最广泛，与我国环境民事责任的因果关系证明规则有相似之处。根据《解释》第8条和第14条之规定，原告需提供初步证明材料（包括因果关系，但此时因为“初步”证明材料，故只需达到第三层级证明标准即可），证明被告的行为存在损害社会公共利益的重大风险。法院应视情况发挥有限职权主义，调查收集必要证据。若原告在尽到初步证明责任义务并被法院受理以后，因果关系的证明责任转移到被告身上。此时，被告需证明环境风险不具有高度盖然性转化为现实、风险设施不存在不合理的风险承担。如果被告不能提供反证，那么损害发生的客观盖然性可被推定。

　　（五）责任适用形式与预防性责任适用限缩

　　在适用预防性责任时，法院应基于自身职权定位，明确自身在环境风险治理中的角色定位，妥善化解环境风险规制过剩的弊端，以谨慎的态度审视个案中涉及的利益权衡问题并及时作出调整，以契合法律的规范性要求。也就是说，预防性责任的适用形式不仅限于规范层面，也应考虑到社会经济效益的层面，即借助成本效益分析，全方位搜集环境风险耦合的主客观要求，并对适用预防性责任的必要性进行综合评价。美国公民诉讼与我国环境民事公益诉讼有着相关性，以尊重行政机关的前置环境治权为前提，以“禁令”为司法工具，规制环境污染和生态破坏者承担环境法律赋予的环保义务，以预防未来环境损害和修复环境损害。英美法系中司法机关基于大量判例归纳出禁令四要素，即不可弥补的损害、损失衡量、对公共利益的影响和胜诉可能性，和作出预防性禁令的三要件，即损害发生的重大性、损害发生的高度盖然性、损害发生的紧迫性。

　　责任形式应以间接性预防责任为主，直接性预防性责任为辅，防范责任适用的外溢性。日本法院在适用预防性民事责任方式时一般考虑以下因素：（１）行为导致的危险具有紧迫性；（２）行为导致的损害后果重大且难以挽回；（３）损害后果的严重性高于行为人遭受的不利益；（４）停止侵害行为是最终且唯一的解决途径，无其他替代方案。环境风险的抽象性与不确定性，以及对其是否会转化为具体危险或实害的问题，都需要司法审慎处理。即在环境司法规制中，遵循合适的法律逻辑，充分考虑科学不确定性，以及在法律和行政层面采取更为灵活的应对措施，方可更好地维护公共利益和社会秩序。不难看出，直接性预防性措施（即发挥出永久禁止功能）会对私主体的行为自由造成极大限制，并且会突破行政风险管理的前置程序，一旦判断失误，会对主体权益造成难以挽回的损失；间接性预防性措施（即暂时性的禁止功能，后续行为是否持续由行政或立法部门决定），可以视为一种临时性的救济，将最终决定权交给具有风险规制优势的行政机关（在一定程度上，发挥出司法督政的功用），这将会更加妥帖。

　　应当审慎适用禁止令保全措施。鉴于在环境公益民事诉讼中适用诉前、诉中或终局性的预防性责任，都会在特定时空影响当事人双方之间的生态环境利益或经济利益，并且责任的适用往往“牵一发而动全身”，具有明显的影响外溢性，或会对除环境公益外的其他公众利益、私权利主体的合法权益造成负面影响。是故，司法机关在决定是否适用预防性责任时，应当考虑案件所涉环境公益和私益以及其他公众利益之间的平衡。

　　除非申请人提供的初步证明材料，在现有制度框架之下具有“压倒性”的优势以支撑胜诉之可能性，法院才可考虑作出禁止令的问题。司法权在面对现有证据无法证明的环境风险时，由于事实基础的缺失无法有效适用法律，但可将相关线索传递给行政管理机关，以发挥行政权的风险规制力。因此，司法机关适用禁止令涉及的实质要素为：（1）行政机关前置规制的实质成效（若行政机关尚未对被申请人作出行政处理，则可忽略此要素）。（2）各方利益和损失的衡量。即区分环境损害类型，差异化救济；强化损害对比的综合性，不以具体数额为标准；辅之以程序保障，防范权力滥用。（3）禁止被申请人一定行为对国家利益、社会公共利益或者他人合法权益产生的不利影响，以实现不同主体间利益分歧的综合衡量。

　　在环境司法保护前置化背景下，预防性责任凭借其在社会治理、风险预防、主体追责等方面的优势，成为当下环境民事司法的主流议题。环境民事公益诉讼的风险预防功能要想顺应当下我国环境司法的发展趋势，要想均衡环境保护与经济发展之机能，就须对预防性责任的构成予以类型化解构与重构。明确环境风险归责的构成要件，即涉及形式要件与实质要件：（1）形式要件，又可称前置性要件，主要包括原被告适格、属于受案范围和受诉部门管辖、有具体诉讼请求和事实与理由等。此类要件仅需对照法律规范和依靠司法理性即可作出判断，不存在争议之处。（2）实质要件，主要包括行为、结果、因果关系、违法性。此类要件涉及对环境风险内涵、阶段和程度的综合判断，与适用风险预防原则具有耦合性。只有明确了预防性环境诉讼的归责实质要件，才能为风险预防原则的谦抑性司法适用提供合理性前提。对于预防性责任适用的教义学限缩，其在本质上都可以归结到以保护环境公益为指导，对相应环境侵权责任构成要件进行实质解释，从而合理限缩处罚范围的问题上去，即判断什么样的行为在什么样的主客观背景下，才是具有适用预防性责任的必要性。避免司法实务中出现“打着保护环境公共利益之名，假借适用预防性责任之手，而行环境民事司法介入环境风险规制流程的过度前置化、扩张化之实”的现象，从而为实现预防性责任适用的合法性与正当性提供理论支撑。

《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。

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