孟献贵+李佳 | 法考主观题背诵磨耳朵(修正新增版)

学术   2024-10-08 17:23   北京  

科目及资料:

民法孟献贵常考构成要件

行政法李佳必背29句





民法部分


一、有效的民事法律行为

有效的民事法律行为的构成要件有四:1.不违反法律、行政法规的效力性强制性规定;2.不违背公序良俗;3.行为人具有相应的民事行为能力;4.意思表示真实。

法律依据:《民法典》第143条。

二、通谋虚假意思表示

通谋虚假意思表示的构成要件有三:1.表意人欠缺内心真意;2.表意人此项非真实的意思表示为对方所明知;3.对方故意实施非真意的合意表示;

法律依据:《民法典》第146条。

三、第三人欺诈

第三人欺诈的构成要件有三:1.第三人实施欺诈行为;2.违背真实意思表示;3.欺诈行为。

法律依据:《民法典》第149条。

四、恶意串通

恶意串通的构成要件有三:1.行为人双方在实施民事法律行为时有串通一气、互相勾结的行为;2.行为人双方在实施民事法律行为时为了牟取不正当利益;3.该民事法律行为履行的结果损害他人合法权益。

法律依据:《民法典》第154条。

五、表见代理

表见代理的构成要件有三:1.行为人没有代理权;2.行为人以他人的名义实施民事法律行为;3.相对人有理由相信行为人有代理权。

法律依据:《民法典》第172条。

六、不动产抵押预告登记

不动产抵押预告登记产生产生抵押权(优先受偿权)的条件有三:1.不动产登记机构已经办理建筑物所有杖首次登记;2.预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致;3.预告登记并未失效。

法律依据:《民法典》第221条、《民法典担保制度解释》第52条。

七、善意取得

善意取得所有权的构成要件有四:1.行为人无权处分(以自己的名义处分他人的财产);2.相对人主观上善意且无重大过失;3.相对人客观上支付合理对价;4.已经完成公示(不动产已经登记/动产已经交付)。

法律依据:《民法典》第311条。

八、担保物权的物上代位权

担保物权物上代位权的构成要件有三:1.担保财产已经设立担保物权:2.担保期间,担保财产毁损、灭失或被征收;3.担保财产存在保险金、赔偿金或补偿金等代位物。

法律依据:《民法典》第390条。

九、动产抵押权正常经营买受人

动产抵押权正常经营买受人的构成要件有四:1.出卖人营业执照上明确记载的经营范围;2.出卖人持续销售同类商品;3.买受人已经支付合理价款;

4.买受人已经取得抵押财产的所有权。

法律依据:《民法典》第404条。

十、汇票质押权

汇票质押权的构成要件有四:1.合法有效的书面汇票质押合同;2.汇票上以背书记载“质押”字样(背书连续);3.出质人在汇票上签章;4.汇票已经交付质权人或电子汇票已经进行质押登记(采用“公示生效主义”立法模式)

法律依据:《民法典》第441条。

十一、保证金账户质押权

保证金账户质押权的构成要件有二:1.保证金(金钱)特定化:2.债权人对保证金账户实际控制(即移交占有或交付);

法律依据:《民法典担保制度解释》第70条。

十二、商事留置权

答案一:商事留置权的构成要件有四:

1.债权已到期;2.合法占有债务人的动产;3.营业债权(注意:受让债权不属于营业债权,不得行使商事留置权);4.不违反法律规定、当事人约定、不违背公序良俗。

法律依据:《民法典》第447—449条。


答案二:商事留置权的构成要件有四:

1.债权已到期:2.合法占有第三人的动产;3.基于同一法律关系且属于营业债权(注意:受让债权不属于营业债权,不得行使商事留置权);4.不违反法律规定、当事人约定、不违背公序良俗。

法律依据:《民法典担保制度解释》第62条。

十三、缔约过失责任

缔约过失责任的构成要件有四:1.在缔约的过程中;2.一方违反基于诚信原则而产生的先合同义务;3.导致对方信赖利益损失;4.一方违反先合同义务与他方所受损失之间存在因果关系。

法律依据:《民法典》第500、501条。

十四、第三人代为履行

第三人代为履行的构成要件有四:1.合同未约定第三人具有履行义务;2.债务人不履行债务;3.第三人对履行该债务具有合法利益;4.根据债务性质、合同约定或法律规定,未明确将第三人代为履行排除在外。

法律依据:《民法典》第524条。

十五、情势变更

情势变更的构成要件有三:1.发生在合同成立后履行完毕前;2.无法预见且不属于商业风险;3.继续履行对一方当事人明显不公平。

法律依据:《民法典》第533条。

十六、债权人代位权

债权人代位权的构成要件有四:1.原则上债权人对债务人、债务人对债务人的相对人的债权均合法且到期(注意:债权人代位保存权《民法典》第536条);2.债务人怠于行使其债权或与该债权有关的从权利:3.债务人怠于行使债权影响债权人的到期债权 (因果关系);4.债务人的债权系非专属于债务人自身的债权。

法律依据:《民法典》第535条。

十七、债权人撤销权

债权人撤销权的构成要件有四:1.债权人对债务人有合法债权;2.主观上,债务人具有诈害债权的恶意;3.客观上,债务人实施了诈害债权的行为;4.债务人的行为已危害债权人的债权(即导致自己陷入无资力而无法清偿其债务)。

法律依据:《民法典》第538条。

十八、债权转让

债权转让的构成要件有三:1.存在合法有效的债权;2.被让与的债权具有可让与性;3.让与人与受让人达成债权让与协议。

法律依据:《民法典》第546条。

十九、债务承担

债权承担的构成要件有三:1.存在合法有效的债务;2.被移转的债务具有可移转性;

3.存在合法有效的债务承担协议。

法律依据:《民法典》第551、552条

二十、违约责任

违约责任的构成要件有三:1.存在合法有效的合同;2.存在违约行为;3.不存在法定或约定的免责事由。

法律依据:《民法典》第577条。

二十一、合同僵局(违约方解除合同)

违约方起诉解除合同的构成要件有三:1.违约方起诉请求解除合同主观上必须是非恶意的;2.违约方继续履行合同对其显失公平;3.守约方拒绝解除合同违反了诚信原则。

法律依据:《民法典》第580条第2款、《九民会议纪要》第48条。

二十二、无因管理

无因管理的构成要件有四:1.没有法定或约定的义务;2.主观上为了避免他人利益受损失而具有管理他人事务的意思;3.客观上实施了管理他人事务的行为;4.不违反本人明示或可推知的意思。但是本人明示或可推知的意思违反法律或违背公序良俗的除外。

法律依据:《民法典》第121条。

二十三、不当得利

不当得利的构成要件有四:1.没有法定或约定的原因;2.一方获益;3.一方受损;4.获益和受损之间存在因果关系。

法律依据:《民法典》第122条。

二十四、一般侵权责任

一般侵权责任的构成要件有四:1.加害人存在侵害行为;2.受害人存在损害后果;3.侵害行为和损害后果之间存在因果关系;4.加害人主观上存在过错。

法律依据:《民法典》第1165条。







行政法部分










1.★【比例原则】比例原则有三方面的要求:第一,合目的性,是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。第二,适当性,是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果与措施、手段之间存在着正当性。第三,损害最小,是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式。比如处罚中应当遵循比例原则,处罚结果应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,以达到制止违法行为发生的目的。

2.★【程序正当原则】程序正当原则包括:第一,行政公开,为保障公民的知情权,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政管理应当公开。第二,公众参与,指的是行政机关作出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。提出的陈述申辩成立的,行政机关应当予以考虑、采纳。第三,公务回避,是指行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。

3.★【信赖利益保护原则】(1)适用要件:一是存在信赖基础,即行政机关作出了相对人赖以产生信任的授益行政行为;二是有信赖利益,即相对人因为信赖而实施了相应的行为.而因为实施了该行为产生了可评估的利益或承受了相应的负担;三是有正当的信赖,信赖的发生出于相对人的善意且无过错。(2)保护方式,能不撤销、废止,则不撤销、废止,但如果因法定事由需要撤销、废止或变更,应当依照法定权限和程序进行,并对相对人因此而受到的财产损失予以赔偿或补偿。

4.【行政许可和行政确认】指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。行政确认,是指行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力的认定并且予以证明的行政行为(★)。

5.【行政处罚】行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

6.【行政强制】行政强制措施是行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对人身自由实施暂时性限制,或对财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请法院对不履行行政决定的相对人,依法强制其履行义务的行为。

7.【政府信息】(1)行政机关认为相关政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害权利人合法权益的,应当书面征求权利人的意见;权利人不同意公开的,不得公开,但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,予以公开(方法为用比例原则在个人权利和公众知情权之间进行衡量)。(2)内部事务信息,包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息;过程性信息是指行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等。

8.★【具体行政行为合法性判断标准】(1)行使行政职权的主体合法、合乎法定职权范围;(2)作出具体行政行为的证据确凿;(3)适用法律法规正确;(4)符合法定程序;(5)不滥用职权;(6)没有明显不当。

9.★【被告】被告是对外以自己的名义独立行使行政职权,并承担行政责任的主体,包括行政机关或者法律、法规、规章授权的组织。(亦可用于回答复议被申请人的问题)。

10.★【经复议案件被告】复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定,起诉原行政行为的,原机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。复议机关改变原行政行为,是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据,但未改变原行政行为处理结果的,视为复议机关维持。复议不作为的判断标准:是否对复议请求进行了实体审查。

11.★【原告】原告是认为行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织,原告必须与被诉行政行为之间有利害关系。(亦可用于回答复议申请人的问题)。

12.★【第三人】公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由法院通知参加诉讼,第三人有独立诉讼地位,可以申请再审、上诉、举证、申请执行生效判决等,但第三人不参加诉讼不阻止案件的审理和裁判。(亦可用于回答第三人的问题)。

13.★【级别管辖】对国务院部门或者县级以上地方政府所作的行政行为提起诉讼的案件由中院管辖。作出原机关和复议机关为共同被告的,以作出原机关确定案件的级别管辖。

14.【地域管辖】行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地法院管辖。因行政行为导致不动产物权变动的案件为不动产案件,由不动产所在地法院管辖。

15.★【具体行政行为与受案范围】具体行政行为是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。常见的不属于具体行政行为的有:(1)内部行为指的是行政主体为了管理内部事务,对其内部组织或个人实施的行为,但直接对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响且通过送达等途径外化的,属于可诉的具体行政行为;(2)行政指导行为是行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式,引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为;(3)过程性行政行为是指行政主体在行政程序开始或进行程序中针对程序而非就最终实体问题所为之决定或行为。(亦可用于回答复议受案范围的问题)。

16.★【一审审理对象】不诉不理是基本的诉讼原理,审理对象是被诉行政行为的合法性。

17.★【行政规范性文件附带性审查条件】第一,只能附带性地提出审查要求;第二,附带性审查的抽象行政行为必须与被诉的具体行政行为之间具有关联性(行为的法律依据)。第三,只能一并审查其他规范性文件(国务院的其他规范性文件除外);第四,一并审查请求应当在一审开庭前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。

18.【行政规范性文件附带性审查结果】规范性文件不合法的,不作为法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议和司法建议,并可以抄送制定机关的同级政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。

19.【行政诉讼起诉期】原告直接向法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。原告不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起15日内向法院提出诉讼,法律另有规定的除外。的除外。

20.★【行政诉讼证据的要求】行政机关在作出行政行为的时候,遵循先取证后裁决的原则,需要有充分的证据为其行政行为做支撑。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。

21.★【举证责任】(1)被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。(2)原告起诉应当证明自己起诉符合起诉条件,赔偿补偿案件原告应当举证证明损害结果。

22.★【法律适用】法院应当依据法律、行政法规、地方性法规进行审判,必须适用,不能拒绝适用。法院应当参照规章进行审判,法院可以对于规章选择适用。其他规范性文件,在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范,但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。

23.★【复议维持】复议维持时的审理对象为原行为和复议维持决定的合法性,判决对象为原行为和复议维持决定。原行为合法性的举证责任由原机关和复议机关共同承担,复议维持决定合法性的举证责任由复议机关承担。复议维持决定合法时,应当判决驳回当事人诉讼请求,复议维持决定违法时,一般应当撤销复议维持决定。

24.【二审审理对象】对一审法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查,不受上诉范围的限制。

25.【复议申请期】申请人认为行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道或者应当知道该行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。

26.★【复议前置】对当场作出的行政处罚决定、申请政府信息公开行政机关不予公开和认为行政机关存在未履行法定职责情形等情形,申请人应当先向复议机关申请行政复议,对复议决定不服的,可以再向法院提起行政诉讼。

27.【复议机关】对本级人民政府工作部门作出的行政行为不服的,复议机关为本级政府。但是,对海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关的行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议;对履行行政复议机构职责的地方人民政府司法行政部门的行政行为不服的,可以向本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级司法行政部门申请行政复议。

28.【复议不作为的救济】行政复议机关决定不予受理、驳回申请或者受理后超过行政复议期限不作答复的,可以自收到决定书之日起或者行政复议期限届满之日起15日内,依法向法院提起行政诉讼。同时,申请人有权向上级行政机关反映,上级行政机关应当责令其纠正;必要时,上级行政复议机关可以直接受理。

29.【对复议被申请人的强制执行】被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定书、调解书、意见书的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行,并可以约谈被申请人的有关负责人或者予以通报批评。




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责任编辑 | 金梦洋

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