封利强：《监察法》修正草案二十条完善建议

学术 2024-10-09 17:29 北京

近日，全国人大常委会公布了经十四届全国人大常委会第十一次会议审议后的《中华人民共和国监察法（修正草案）》（以下简称“《草案》”），并向社会公开征求意见。这表明了我国适应反腐败斗争新形势的需要，与时俱进完善立法和推进全面依法治国的决心和自信。

《监察法》是国家的一部基本法律，是国家反腐败立法体系的核心。2023年5月20日，浙江省法学会监察法学研究会专门组织举办“监察法实施五周年”学术研讨会，全面总结《监察法》实施五年来的经验和成效，围绕《监察法》的修改完善建言献策，来自全国各地理论界和实务界的近200名专家参加了研讨。

从内容上来看，《草案》充分吸收了近年来学术界的研究成果和实务部门探索出的成功经验，值得充分肯定。该修正草案体现了惩治腐败与保障人权相结合、程序公正与实体公正并重的法治原则，着眼于提高监察全覆盖的有效性和反腐败工作的实效性，有助于全面提升监察工作的规范化、法治化、正规化水平。

不过，该修正草案仍然有个别条文在细节方面存在问题，值得进一步推敲。笔者在认真研读的基础上，针对《草案》中的二十三条修正意见逐条提出以下修改建议，以期对完善立法有所助益。

作者｜封利强，华东政法大学纪检监察学院教授、博导

浙江省法学会监察法学研究会会长

北大法律信息网签约作者

来源 | 法学学术前沿

【1】

一、将第一条修改为：“为了深入开展反腐败工作，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，持续深化国家监察体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法。”

【修改建议】建议将“为了深入开展反腐败工作”改为“为了深入开展廉政建设和反腐败工作”。

【修改理由】《草案》拟将《监察法》第一条中的“为了深化国家监察体制改革”修改为“为了深入开展反腐败工作”进一步明确了《监察法》的立法宗旨。但鉴于《监察法》第三条明确将“廉政建设”和“反腐败工作”并列为监察机关的双重职责，并且，根据“一体推进不敢腐不能腐不想腐”和“铲除腐败问题产生的土壤和条件”的要求，廉政建设与反腐败工作不可偏废。

【2】

二、将第五条修改为：“国家监察工作严格遵照宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳；权责对等，严格监督；遵守法定程序，公正履行职责；尊重和保障人权，在适用法律上一律平等，保障监察对象及相关人员的合法权益；惩戒与教育相结合，宽严相济。”

【修改建议】建议将“公正履行职责”修改为“坚持证据裁判”。

【修改理由】《草案》明确提出了“遵守法定程序”、“尊重和保障人权”等要求，将“程序公正”、“保障人权”确立为监察工作原则，这是一个重大进步。为了增强监察机关及其工作人员的法治意识、程序意识、证据意识，有必要将“证据裁判”也确立为监察工作原则。

【3】

建议新增一条修正意见，对总则部分的措辞加以完善。

【修改建议】建议将现行《监察法》第二条、第五条、第六条中关于“国家监察工作”的表述修改为“监察工作”。

【修改理由】在我国监察体制改革之初，“国家监察”一度成为“热词”，这一概念是与过去的“行政监察”相对而言的。然而，如今“行政监察”已经成为历史，“国家监察”的提法就不合时宜了。尤其是，《监察法》第二条、第五条、第六条中关于“国家监察工作”的表述可能导致歧义，容易引人误解，让老百姓以为“地方监察工作”不适用上述条文。

【4】

建议新增一条修正意见，在总则部分确立“党的全面领导”原则。

【修改建议】建议将《监察法》第二条中的“坚持中国共产党对国家监察工作的领导”改为“坚持中国共产党对监察工作的全面领导”。

【修改理由】《监察法实施条例》已经明确提出，“坚持中国共产党对监察工作的全面领导”，“把党的领导贯彻到监察工作各方面和全过程”。确立“党的全面领导原则”将有助于加强党对反腐败工作的集中统一领导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制。

【5】

三、将第十二条第一款修改为：“各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、中国人民政治协商会议委员会机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业、事业单位等派驻或者派出监察机构、监察专员。”

【修改建议】建议在“中国共产党机关、国家机关、中国人民政治协商会议委员会机关”之后增加“民主党派机关、工商业联合会机关”；将“所管辖的行政区域”单列一款：“省级以下监察委员会可以向辖区内不设置监察委员会的行政区域派驻或者派出监察机构、监察专员。”

【修改理由】首先，《草案》增加“中国人民政治协商会议委员会机关”是对《监察法》立法疏漏的弥补。为了与现行《监察法》第十五条关于监察范围的规定相一致，还应当补充上“民主党派机关、工商业联合会机关”。其次，“所管辖的行政区域”主要是指街道、乡镇以及不设置人民代表大会的地区、盟等区域。这一表述与前文的“各级监察委员会”相搭配似有不妥，因而建议将主体明确为“省级以下监察委员会”，将对象明确为“不设置监察委员会的行政区域”。

【6】

六、增加一条，作为第二十一条：“监察机关根据案件情况，经依法审批，可以强制涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的被调查人到案接受调查。”

【修改建议】建议将“到案接受调查”改为“到案接受询问或者讯问”。

【修改理由】“强制到案”有别于“管护”或者“留置”，应当是对未被管护或者留置的被调查人强制其到案接受询问或者讯问的措施。正是由于采取“强制到案”措施的目的在于“询问或者讯问”，而非开展较长时期的调查，因此，在后文中明确限定“强制到案持续的时间不得超过十二小时”，“不得以连续强制到案的方式变相拘禁被调查人”。

【7】

七、增加一条，作为第二十三条：“监察机关对有下列情形之一的涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的被调查人，经依法审批，可以采取责令候查措施：

“（一）不具有本法第二十四条第一款所列情形的；

“（二）患有严重疾病、生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，或者系生活不能自理的人的唯一扶养人；

“（三）案件尚未办结，但留置期限届满或者对被留置人员不需要继续采取留置措施的；

“（四）符合留置条件，但因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取责令候查措施更为适宜的。

【修改建议】建议将第（一）种情形修改为：“不符合留置条件，但根据案件情况需要对其行为施加必要约束的”；同时，建议将第（四）种情形修改为：“符合留置条件，但采取责令候查措施不致影响案件办理的”。

【修改理由】首先，“不具有本法第二十四条第一款所列情形的”这一排除式的表述方式容易导致歧义，也不够严谨。其次，“更为适宜”的表述比较含糊，具有较大的随意性。实际上，对于符合留置条件的被调查人，决定不采取留置措施必须满足的基本前提就是“采取责令候查措施不致影响案件办理”。并且，如此表述还有助于引导监察机关及其工作人员对于符合留置条件但“采取责令候查措施不致影响案件办理”的案件，尽可能采取责令候查措施而非留置措施，以体现留置措施适用的谦抑性。

【8】

八、增加一条，作为第二十五条：“对于未被留置的下列人员，监察机关发现存在逃跑、自杀等重大安全风险的，经依法审批，可以进行管护：

“（一）涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的自动投案人员；

“（二）在接受谈话、函询、询问过程中，交代涉嫌严重职务违法或者职务犯罪问题的人员；

“（三）在接受讯问过程中，主动交代涉嫌重大职务犯罪问题的人员。

【修改建议】建议删去第三种情形中的“主动”一词。同时，建议增加一款作为本条第二款，即“未被留置的人员在接受谈话、函询、询问、讯问过程中拒不交代涉嫌严重职务违法或者职务犯罪问题，但监察机关认为其存在毁灭、伪造证据或者串供等重大风险的，可以适用前款规定。”

【修改理由】首先，删去第三种情形中的“主动”一词是为了与第二种情形的表述保持一致，而且，从实践来看，主动交代问题的人其逃跑、自杀的风险反而更小。其次，增加第二款的必要性在于，管护措施相当于刑事诉讼中的“拘留”，旨在应对紧急情况，而毁灭、伪造证据或者串供等重大风险自然也应当纳入考虑。并且，如果管护措施只适用于上述“自动投案”和“交代”问题的人，那么就会给人一种“交代问题要被管护，拒不交代可以回家”的错觉，不利于鼓励相关人员交代问题。

【9】

建议新增一处修改。现行《监察法》第二十四条第二款规定，“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。”

【修改建议】建议将该款规定扩大适用到新增的三项强制性措施。可以将其单列一条，并修改为：“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照本法第二十一条、第二十三条至第二十五条的规定采取强制到案、责令候查、留置、管护措施。”

【修改理由】《草案》新增了“强制到案”、“责令候查”、“管护”等三类强制性措施，有助于扭转监察强制性措施单一导致的弊端。监察强制性措施的体系化有助于确保监察机关区分情况采取不同类型的强制性措施，这不仅有利于开展反腐败工作，还有利于贯彻比例原则，充分保障相关人员的合法权益。因此，与留置措施一样，新增的三类强制性措施也应当适用于“涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员”。

【10】

九、将第二十六条改为第二十九条，修改为：“监察机关在调查过程中，可以直接或者指派、聘请具有专门知识、资格的人员在调查人员主持下进行勘验检查。勘验检查情况应当制作笔录，由参加勘验检查的人员和见证人签名或者盖章。必要时，可以进行调查实验。”

【修改建议】建议将“具有专门知识、资格的人员”改为“具有专门知识的人员”。

【修改理由】现行《监察法》第三十三条第二款明确规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”而“有专门知识的人”是我国刑诉法已经明确规定的一种诉讼参与人。倘若《监察法》另起炉灶使用新概念，则可能导致监察与司法衔接不畅的问题。况且，勘验检查所凭借的就是“专门知识”，勘验检查人的“资格”不过是对其具备专门知识的证明而已。

【11】

十、将第四十条改为第四十三条，第二款修改为：“调查人员应当依法文明规范开展调查工作。严禁以暴力、威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”

【修改建议】建议将“暴力”改为“刑讯逼供”。

【修改理由】实践中比直接使用暴力更为常见的逼取供述方式是“变相肉刑”，这是“暴力”一词所无法涵盖的，因而有必要将其更换为“刑讯逼供”一词。“刑讯逼供”中的“刑”并非指刑事诉讼程序而言，其含义是“肉刑或者变相肉刑”。因此，刑讯逼供的主体完全可以扩大至监察人员，这样才能从根本上防止监察人员采用暴力方法或者变相肉刑的方法逼取供述。换个角度来说，如果监察人员的上述取证方法不能被认定为刑讯逼供，那么就会给审查起诉和审判阶段的非法证据排除带来困难。这是因为，根据刑诉法的规定，犯罪嫌疑人、被告人供述的排除情形是“采用刑讯逼供等非法方法收集的”。应当肯定，《草案》通过增加“暴力”一词弥补了现行《监察法》的立法疏漏，但是还不够彻底。

【12】

十四、将第四十三条第二款改为第四十八条第一款，修改为：“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当或者不需要继续采取留置措施的，应当及时解除或者变更为责令候查措施。”

【修改建议】建议在最后一句前面增加一句：“被调查人被留置后，监察机关仍应当对留置的合法性和必要性进行审查。”

【修改理由】该款的最后一句提到，“监察机关发现采取留置措施不当或者不需要继续采取留置措施的，应当及时解除或者变更为责令候查措施”，然而，对于监察机关如何“发现”却语焉不详。为此，有必要借鉴《刑事诉讼法》关于“羁押必要性审查”的规定，确立“留置必要性审查”制度。

【13】

十六、将第二款改为第三款，修改为：“监察机关应当保障被强制到案人员、被管护人员以及被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。对其谈话、讯问的，应当合理安排时间和时长，谈话笔录、讯问笔录由被谈话人、被讯问人阅看后签名。”

【修改建议】建议将“谈话”改为“询问”，将“谈话笔录”改为“询问笔录”。

【修改理由】谈话的适用对象是“可能发生职务违法的监察对象”。而从法理上来讲，强制到案、管护、留置等强制性措施应当是在立案之后才能采取的，其适用对象是被调查人。因此，监察机关采取强制到案、管护、留置等强制性措施都是有较强针对性的，对其展开“询问”或者“讯问”才合乎逻辑。

【14】

十七、增加一条，作为第五十一条：“监察机关在调查工作结束后，应当依法对案件事实证据、性质认定、程序手续、涉案财物等进行全面审理，形成审理报告，提请集体审议。”

【修改建议】建议将“案件事实证据”改为“案件事实认定、证据运用”，将“性质认定”改为“纪法适用”，将“程序手续”改为“办案程序”，将“涉案财物”改为“涉案财物处置”。同时，增加一句：“案件调查人员不得参与同一案件的审理。”

【修改理由】首先，审理工作主要围绕案件事实认定是否准确、证据运用是否得当、纪法适用是否正确、办案程序是否公正以及涉案财物处置是否合法等展开。因此，上述措辞的修改有助于进一步明确审理工作的内容和重点。其次，增加规定“案件调查人员不得参与同一案件的审理”，有助于实现调查权与审理权的分离，强化监察机关内部的监督和制约。

【15】

十八、将第四十八条改为第五十五条，修改为：“监察机关在调查贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪案件过程中，被调查人逃匿或者死亡，有必要继续调查的，应当继续调查并作出结论。被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的，由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院提出没收违法所得的申请。”

【修改建议】建议在“被调查人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者死亡的”之后，增加一句“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”。

【修改理由】既然前文强调“应当继续调查并作出结论”，那么，后文中的“提出没收违法所得的申请”自然就应当以监察机关作出的调查结论为依据。如果经调查未发现被调查人存在职务违法犯罪行为，那么就不应当启动没收违法所得程序了。只有在经调查认定其存在职务违法犯罪行为，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，才应当启动没收违法所得程序。

【16】

十九、将第五十一条改为第五十八条，修改为：“国家监察委员会会同有关单位加强与有关国家、地区、国际组织在反腐败方面的司法执法合作，开展引渡、司法协助、移管被判刑人、遣返、联合调查、调查取证、资产追缴和信息交流等合作。”

【修改建议】建议删除“调查取证”。

【修改理由】“司法协助”的内容本身就包括代为送达诉讼文书、代为调查取证等。因此，“调查取证”与前文的“司法协助”在内容上存在重叠。

【17】

二十、增加一条，作为第六十二条：“监察机关根据工作需要，可以从各方面代表中聘请特约监察员。特约监察员按照规定对监察机关及其工作人员履行职责情况实行监督。”

【修改建议】建议将上述内容修改为：“监察机关根据工作需要，可以聘请特约监察员对监察机关及其工作人员履行职责情况开展监督。”同时，增加一款作为第二款：“特约监察员的选任、履职、管理和监督办法由国家监察委员会另行制定。”

【修改理由】首先，“从各方面代表中聘请”这一表述欠妥，因为有些方面的人因其自身的职务原因可能影响履行特约监察员的职责。比如，党委、政府及其组成部门的负责人、人民代表大会常务委员会组成人员、人民法院和人民检察院的负责人等重点监察对象不宜担任特约监察员，监察委员会的内部工作人员也不宜担任特约监察员。其次，增加第二款旨在明确特约监察员并非仅具象征性的头衔，其选任、履职、管理和监督均需遵循相应的规定。

【18】

二十一、增加一条，作为第六十四条：“监察人员涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，为防止造成更为严重的后果或者恶劣影响，监察机关经依法审批，可以对其采取禁闭措施。禁闭的期限不得超过七日。

【修改建议】建议增加规定，“监察人员涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，可以对其采取停止执行职务措施。”同时，建议增加规定，“省级以下监察机关采取禁闭措施的，应当报上一级监察机关批准”。

【修改理由】首先，纪检监察队伍是党的纪律部队，对涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的监察人员适用“禁闭”措施有助于加强监察机关自身建设。但是，这一措施的不当适用也可能带来消极后果，不利于保障监察人员依法履职。因此，建议增设“停止执行职务”措施，并且要求将“停止执行职务”作为首选，只有在确有必要时才能采取“禁闭”措施。其次，为了防止某些地方领导滥用职权对依法履职的监察人员进行迫害，建议省级以下监察机关采取禁闭措施由上一级监察机关批准。

【19】

二十二、将第六十条改为第六十九条，第一款修改为：“监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属、利害关系人有权向该机关申诉：

“（一）采取强制到案、责令候查、管护或者留置措施法定期限届满，不予以解除或者变更的；

“（二）查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；

“（三）应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；

“（四）贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；

“（五）其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。”

【修改建议】建议删除第一款中的“利害关系人”，并增加一款作为第二款：“其他利害关系人对于监察机关及其工作人员违反法律法规、侵害自身合法权益的行为有权向该机关申诉。”

【修改理由】首先，“被调查人及其近亲属、利害关系人”这种并列的提法存在逻辑上的错误，因为被调查人及其近亲属本来就是案件的直接利害关系人，因而，此处的“利害关系人”应当改称“其他利害关系人”。其次，从法理上来讲，“其他利害关系人”对于上述第一种和第五种行为无权提出申诉，而仅对监察机关及其工作人员直接侵害其自身合法权益的行为才有权申诉。

【20】

二十三、将第六十五条改为第七十四条，第七项修改为：“（七）违反规定采取强制到案、责令候查、管护或者留置措施的”。

【修改建议】建议将“违反规定采取强制到案、责令候查、管护或者留置措施的”修改为“违反规定采取强制到案、责令候查、管护、留置或者禁闭措施的”。

【修改理由】专门针对监察工作人员适用的禁闭措施同样不可被滥用。一旦出现滥用禁闭措施的行为，同样应当对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理。

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