《环球法律评论》2024年第5期要目

【马克思主义法学专栏】

1.宪法社会权的价值属性与规范定位

作者：陈征（中国政法大学法学院）

内容提要：宪法中一些社会权追求实质自由，一些社会权旨在实现实质平等。社会权的实现遵循“可能性保留”原则，其作为基本权利发挥效力不会影响宪法权威，也不会导致权利主体影响立法和预算。与自由权不同，宪法中不存在未列举社会权，社会权也不具有防御权和保护义务功能，宪法仅要求国家积极实现社会权，即使立法者实现社会权的程度降低，也不得套用防御权的分析框架对其进行正当性审查。界定社会权的保障范围与界定自由权的保护范围存在差异。社会权的分析框架不适用“限制的限制”原理，在确定保障范围后应直接对相互对立的原则进行权衡。虽然在解决社会权与其他原则的冲突时应优先由立法者来权衡，但宪法仍然可以在规范层面提供若干权衡依据和标准。立法实现社会权需要的财政支出越多，立法职权对预算职权的影响就越大。社会权的实现依赖于国家和社会，依据辅助性原则，应优先由非国家行为体来实现社会权。

关键词：社会权；基本权利；劳动权；受教育权；可能性保留

【理论前沿】

2.行贿罪与受贿罪的关系

作者：张明楷（清华大学）

内容提要：大多数国家刑法规定的行贿罪与受贿罪都具有明显的对应关系。我国刑法中的行贿罪与受贿罪的关系则具有双重属性，即二者既可能是对向犯，也可能是独立犯罪，但不是通常的共同犯罪关系，不可能按共同犯罪的一般规定处理。在对向关系的场合，不能将受贿罪的对向行为认定为受贿罪的共犯，也不能将行贿罪的对向行为认定为行贿罪的共犯。由于对向犯只要求存在两个以上行为人的相互对向的行为，而非双方行为均构成犯罪，所以，只要国家工作人员获得的是职务行为的不正当报酬，即使双方存在真实的买卖关系，也不影响国家工作人员的行为构成受贿罪；即使给予财物的人没有行贿的意思，甚至因为上当受骗给予了财物，或者给予财物的人属于正当支出乃至因为支出而获利，也不意味着对方的行为不成立受贿罪。由于行贿罪与受贿罪并非通常的共同犯罪关系，故二者的既遂标准并不相同，不能由一方是否既遂决定另一方是否既遂。

关键词：行贿罪；受贿罪；对向犯；独立犯罪；共同犯罪

3.行贿罪特殊从宽情节研究

作者：孙国祥（南京大学法学院）

内容提要：为利用“囚徒困境”分化瓦解受贿与行贿的同盟，《刑法》第390条第3款规定了行贿罪的特殊从宽情节。近年来，理论界有不少学者主张对特殊从宽情节应持进一步宽和扩大适用的立场。司法实务中，对特殊从宽情节适用的条件总体上把握较为宽松。然而，这种宽和扩大适用导致了明显的负面效应，不但刑法行贿罪规范的严肃性和有效性大打折扣，而且对行贿无底限的宽容，成为现阶段腐败久治难愈的重要原因。《刑法修正案（十二）》加大了对行贿犯罪的惩处力度，在贯彻施行中，应当防止宽和扩大化解释导致特殊从宽情节成为行贿犯罪不当出罪或者减免罪责的通道，回归刑法设定该情节的初衷，在法律规定的范围内，对特殊从宽情节适用条件作符合文义和立法目的的解释，并将为相关案件的查处提供实质性帮助作为适用特殊从宽情节的关键，以体现当下“受贿行贿一起查”和宽严相济的刑事政策要求。

关键词：行贿罪；特殊从宽情节；受贿罪；《刑法修正案（十二）》

4.自动驾驶汽车交通肇事的刑法归责

作者：魏超（苏州大学王健法学院）

内容提要：自动驾驶汽车的事故原因包括存在制造缺陷与存在设计缺陷两种，在因后者造成的事故中，制造商违反了注意义务，创设出了法不容许的风险，具有刑事违法性。自动驾驶汽车的使用者及制造商与法益损害均存在因果关系，基于信赖原则，使用者对“违反交通法规”不具有预见可能性，无须承担刑事责任。成立过失犯不要求行为人认识到具体的因果流程与致害行为，故只要制造商违反注意义务，创设出法不容许的风险，便对法益损害具有预见可能性，算法黑箱不能阻却其刑事责任。算法歧视有违法治国家平等保护之基本理念，在并未完全避免的情况下，原则上不应允许自动驾驶汽车上路。

关键词：自动驾驶汽车；容许的风险；注意义务；交通肇事；算法黑箱

5.法律关系在行政法上的功能定位与体系结构

作者：赵宏（北京大学法学院）

内容提要：法律关系学理在行政法中伴随学科的方向之争而复兴，但与其展现出的功能优势并不相符。行政法律关系要么被作为行政行为的对立和替代，要么被排挤入特别行政法领域，在行政法总论中难获明确定位，在我国行政法上也一直处于备而不用的状态，并未展现出对学科的支配性作用。但无论从实体法还是诉讼法上看，法律关系都已对行政法产生深刻影响，并与行政行为、主观公权利等范畴一起，发挥着行政法学的体系枢纽作用。法律关系学理揭示出行政法旧范畴中的“盲点”，并对传统教义的内部缺陷予以填补和完善，行政法学也因此真正呈现主客观的双重面向。它与学科其他范畴的互动交流，使行政法总论中原本并不相连的单项教义和结构要素，借由法律关系而被统合入一个结构化整体，由此促进了学科体系的统一和行政法秩序的透明。

关键词：行政法律关系；行为方式法教义学；主观公权利；请求权审查模式

6.精神隐私可以成为新兴权利吗？

作者：陈鲁夏（北京中医药大学人文学院法律系）

内容提要：新兴权利识别框架包含实质正当性、承载可能性、法体系协调性三方面要素。以马塞洛·伊恩卡和罗伯特·安多诺为代表的精神隐私权新兴权利论无法得到有效辩护。传统隐私权和精神隐私权都旨在保护个人与尊严和自由相关的隐私感受。引入新的精神隐私权会造成隐私保护上的身心二元论，并对传统隐私权造成不合理限制。既有个人数据保护权已有关于敏感数据的规定，大脑数据并不比这些数据更具隐私敏感性。引入新的精神隐私权无助于在无意识大脑信息解码的情况下恢复个人对自身信息的自主和控制。神经活动并不是精神隐私利益的合理载体，无需为了保护作为大脑数据来源的神经活动引入更宽泛的隐私权。总体上，神经技术情境并没有带来新的值得保护的利益类型，精神隐私的相关权利主张与既有权利分享着相同的权利根据。将精神隐私主张纳入既有权利的保护范围不会造成保护不足或不合理，故而证立精神隐私为新兴权利是不必要之举。

关键词：精神隐私权；新兴权利；大脑数据；精神状态信息

7.案例群方法的重构

作者：雷槟硕（上海财经大学法学院）

内容提要：案例群方法形成于概括条款的司法具体化实践。既有理论主张案例群方法通过类型化的方式，构造概括条款构成要件，实现概括条款的适用。但案例群方法并不独立创造式地构造概括条款的构成要件，其同概括条款司法具体化仅具有发生学关联，而不具有唯一对应性。作为一种二阶法律方法，案例群方法指向作为一阶法律方法的法律解释、法律漏洞填补方法、概括条款司法具体化，核心是归纳、固定一阶法律方法形成的规范方案，辅助待决案件法律规范涵摄案件事实，因而其适用范围应从概括条款拓展为所有法律适用。在案例指导和类案检索制度的背景下，案例群方法应定位为案例自发适用方法，通过案例链条证成规范方案，以明示援引规范归纳形成的规范方案，解决待决案件的法律规范涵摄问题。

关键词：案例群方法；规范归纳；规范方案；概括条款具体化；二阶法律方法

8.“不完全劳动关系”的合同性质与从业者的相对性保护

——以法律适用的“二分法”及“三分法”为分析视角

作者：田思路（华东政法大学经济法学院）

内容提要：“不完全劳动关系”系指从业者法律身份地位模糊，不足以达到劳动关系构成基准的民事雇佣关系，其法律性质主要以承揽、委托等合同类型呈现。在传统的民法与劳动法的“二分法”模式下，“不完全劳动关系”的从业者处于民法的地位而无法以劳动者身份受到劳动法保护。国际劳工组织（ILO）从“契约劳动”到“雇佣关系的范围”的立法实践表明，在民法与劳动法之间构建第三类法律关系的“三分法”难以成立。“不完全劳动关系”不能也无法适用“三分法”调整，有必要在发展“二分法”的基础上，将这一关系作为特殊的民事承揽、委托关系，尊重当事人的意思自治，结合劳动法的宗旨、目的，重视从属性要素的综合构成，扩大劳动法适用范围，对“不完全劳动关系”从业者提供相对性的法政策保护。

关键词：不完全劳动关系；从属性要素；承揽；委托；国际劳工组织（ILO）

9.有限公司中的强制购买股权

——以《公司法》第89条第3款为中心

作者：徐方亮（中国海洋大学法学院）

内容提要：为更有效应对有限公司中的股东压制，修订后的《公司法》第89条第3款增设因控股股东滥用股东权利，遭受严重损害的股东可以诉请强制购买股权的规定。该制度旨在规制股东权利滥用并救助受压制股东，应与该条第1款之异议股东回购请求权区分开来。受压制股东诉请强制购买股权救济时，法院需要逐一判断控股股东是否构成滥用股东权利、小股东利益是否遭受侵害以及损害是否足够严重。受保护的股东利益不仅明定于公司章程或者股东协议，还可能存在于股东间的非正式共识。法院在确定“合理价格”时，可以考虑引入限时调解机制促使当事人协商定价，在当事人协商不成时，应当基于公平合理之内在要求确定评估基准日和评估方法，并原则上不考虑折价。为落实该条规范意旨，法院应对责任主体、法律效果以及权利主体等三个方面进行扩张解释。

关键词：有限公司；股东压制；合理期待；强制购买股权；合理价格

10.形成诉权行使方式的反思与重构

作者：宋史超（东南大学法学院）

内容提要：形成之诉的基础是形成诉权，但形成诉权的行使方式并不限于提起形成之诉。就形成诉权而言，起诉方式能够实现法律关系变动的明确性、安定性，并实现对法律关系变动的司法介入和控制。德国法并不禁止形成诉权的仲裁行使。仲裁方式能够实现与起诉方式相当的效果。判断某种具体的形成诉权能否仲裁行使，需要考虑《民法典》的规定、纠纷是否具有可仲裁性、形成诉权是否符合仲裁程序的特点。形成诉权人为诉讼被告时，形成诉权的行使方式存在“抗辩说”与“反诉说”之争，应当肯定以抗辩方式行使形成诉权。抗辩方式能够实现与起诉方式相当的效果，符合《民法典》的规定和民事抗辩体系，并有助于实现纠纷一次性解决。本诉判决理由对形成诉权抗辩的认定同样具有终局性。如果仅因为形成诉权有“诉权”之名就只允许起诉行使、不允许仲裁行使或抗辩行使，就陷入了概念法学的窠臼。形成诉权行使方式的多元化，也有助于减少诉源和促进纠纷多元化解。

关键词：形成诉权；形成之诉；仲裁；抗辩

【环球评论】

11.共同犯罪归责的社会功能进路

——以京特·雅各布斯的共同犯罪理论为切入点

作者：王志坤（北京市人民检察院法律政策研究室）

内容提要：共同犯罪理论当前走到了历史性十字路口，超越歧见、走出迷宫，有必要运用一种社会功能的分析进路，从以义务为中心的统一理论出发，分析共同犯罪人的内部规范结构。共同犯罪的归责应当采取实质的犯罪概念，坚持构成要件不法这个归责前提，并立足违反负担的弱义务状态，将共犯人的从属性贯彻到底。鉴于社会分工将共同犯罪人连结在一起，在归责时应当努力探求社会交往的通常意义。将构成要件实现归属于每一个共同犯罪人，不取决于共同犯罪人自己的欲求，而应参照不容许风险的认定方式进行客观归责；相应地，要摒弃以自然主义的因果关系为主的认定方式。在归责之内不做质的区分，在量刑层面上区分贡献的分量，揭示出共同犯罪形态是开放的而非闭锁的，这也契合主流的双层区分制理论。

关键词：雅各布斯；共同犯罪；积极义务；消极义务；违反负担；共犯从属性

【国际法研究】

12.论外国中央银行资产的国家豁免与其他国家的没收和集体反措施

作者：李庆明（中国社会科学院国际法研究所涉外法治研究基地）

内容提要：集体反措施（第三方反措施）是否构成没收外国中央银行资产的理由，涉及三个小问题，即外国中央银行资产享有何种程度的国家豁免、非受害国之外的第三方对责任国采取集体反措施是否已成为习惯国际法规则、没收外国中央银行资产是否符合国际法尤其是其中的反措施规则。按照习惯国际法，外国中央银行资产享有国家豁免的保护，即免于其他国家的管辖、冻结、没收和各种形式的强制措施。一国不能没收外国中央银行资产，除非两国之间处于战争或武装冲突状态，而且仅限于迫切军事必要。《国家责任条款草案》并未规定受害国以外的国家采取集体反措施的权利。集体反措施几乎没有国家实践，采取制裁措施的国家和组织也并不将其制裁措施视为集体反措施，故主张集体反措施构成习惯国际法规则没有依据。禁止非法使用武力属于普遍义务，但责任国向受害国支付赔偿的义务并非普遍义务。以所谓的集体反措施为由主张没收外国中央银行资产，没有国际法依据，违反国家豁免原则，不符合国际责任法就反措施所施加的“临时性”和“可逆性”限制，破坏了国际法治。

关键词：中央银行；国家豁免；制裁；反措施；习惯国际法

13.欧盟干预内部投资仲裁的国际法批判与中国因应

作者：黄丽萍（湖南大学法学院）

内容提要：欧盟当前普遍干预内部投资仲裁，其对欧盟法的解释和适用多方面违反国际法。其一，欧盟单边修改《华盛顿公约》等涉第三方条约在成员国之间的适用，违反条约适用原则。其二，《里斯本条约》与欧盟法院判例溯及在先投资条约的涵盖投资，违背条约不溯及既往原则。其三，欧盟法效力优先原则的扩张使欧盟法在投资仲裁适用法中优先于投资条约，违背条约解释原则。其四，对投资仲裁裁决的国家援助干预，不符合国际经贸反补贴和救济的理论与实践，忽视投资损害赔偿的非让利性与非歧视性，不能类比贸易救济中经济赔偿补贴化的风险。欧盟的干预可能影响国际投资仲裁制度以及中国对欧盟投资者的潜在利益。除了批判欧盟做法，建议完善非争端当事方参与的条件。中国对欧盟投资者在寻求投资条约救济时可优先适用中欧投资条约，如适用欧盟内部投资条约更有利，应避免欧盟境内的仲裁地和受欧盟法约束的仲裁规则。

关键词：投资仲裁；欧盟法；非争端当事方参与；条约解释；补贴

《环球法律评论》诞生于1962年，乳名《法学研究资料》，专事译介以前苏联为主的外国法学，然刊行不久便夭折于“文革”的疾风暴雨之中。1979年复刊，易名《法学译丛》，1993年再度更名为《外国法译评》，2001年最后定名为《环球法律评论》。刊名几易，折射出我国法律史的一段曲折而又进取日新的历程。本刊的宗旨是：比较研究中国法与外国法以及各国法之间的利弊得失，优劣高下，以便同仁悟取舍之正道，得法意之真髓。本刊既倡导宏观的、体系的、基础理论的比较研究，也注重微观的、个别的、具体的法律制度的比较研究。我们不仅要用中国法的眼光透视外国法，也要用外国法的眼光来透视中国法。改革开放以来，中国的国际地位不断提高，国际影响力与日俱增，国际话语权越来越大。因此，本刊将更加重视中国法学话语的对外传播。相应地，我们开辟了“主题研讨”、“理论前沿”、“环球评论”、“国际法研究”、“书评”等栏目。

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