趙國強：聚焦澳門刑法的改革之路 | 澳門法學202403

　　澳門回歸之後，曾幾何時，法律改革成為廣大市民極為關注的一個社會熱點問題，而法律改革的重點就是要消除澳門原有法律的滯後性，使之適應澳門社會的發展，並向大陸法系先進的法學理論看齊，在此基礎上，逐步構建起一套足以反映澳門本地特色的法律架構體系。時至今日，在澳門回歸25周年之際，關於法律改革的呼聲似乎“銷聲匿跡”了，這是不是意味著法律改革的任務已經完成，或者說目標已經達到？當然不是。應當肯定，澳門回歸之後，澳門特區政府對法律改革給予了充分的重視，也傾注了大量的人力和物力，故而法律改革工作取得了很大的成績。但不容置疑的是，法律改革之路並沒有走完，尤其是在大法典的改革與完善方面，尚有很多改革工作等著我們去做。下面，筆者以一個長期從事研究澳門刑法的學者身份，不揣淺陋，就澳門刑法中若干急需反思與完善的立法問題，談幾點個人看法，以求教於學界同仁。

　　刑法必須保持謙抑理念，這在當代大陸法系刑法理論中已成為一項基本原則，學者們通常稱其為刑法的“謙抑性原則”或“必要性原則”，在澳門本地也有一些葡國學者稱其為“比例原則”。刑法謙抑理念最通俗的解釋就是：由於考慮到刑罰是一種最嚴厲的處罰措施，因此要求立法者在制定刑法時必須盡力克制，要極其謹慎地使用刑罰。對某種違反法律秩序的行為，只要通過民事、經濟或行政等處罰措施即可有效控制和防範的，就不要輕易入罪。只有在不動用刑罰尚不足以維護法律秩序的前提下，才能將某種違反法律秩序的行為規定為犯罪。由此可見，刑法謙抑理念的核心是“罪的謙抑”，也就是反對“犯罪圈”的過度擴張化。刑法謙抑理念作為刑法的一種價值屬性，充分揭示了刑法的寬容性和補充性特徵，體現了刑法的人性的一面。動輒入罪，不該入罪的也入罪，無論刑罰如何輕緩，都是一種過度干預，都會帶來侵犯人權的負面效應。

　　在大陸法系刑事立法中，儘管刑法的謙抑理念已取得學界共識，但由於大陸法系傳統的三階層犯罪論體系本身所具有的致命缺陷，使得刑法的謙抑理念在“罪的謙抑”方面很難得到全面的落實，甚至受到挑戰。大陸法系傳統三階層犯罪論體系最致命的缺陷就是不區分可罰的違法性和不可罰的違法性，在這種犯罪論體系結構中，只要行為具有了侵犯法秩序的違法性，無論大小，都足以成為“入罪”的依據。誠然，行為具有違法性是犯罪的本質特徵，但不區分違法性的大小或輕重，只要有違法性就可以“入罪”，這種觀點顯然不符合刑法的謙抑理念，如此一來，犯罪行為與民事、行政上的違法行為又有什麼本質的區別呢！正因為如此，學者們通過批判，明確提出，違法性必須區分可罰的違法性（或稱之為“可入罪的違法性”）和不可罰的違法性（或稱之為“不可入罪的違法性”）。尤其是在日本發生“一厘事件”之後，可罰的違法性理論得到了很大的發展，甚至在理論上促成了大陸法系“二階層定罪論”的興起，並且極大地推動了世界刑法領域的非犯罪化改革運動。

　　毫無疑問，在“罪的謙抑”中，與刑法謙抑理念密切相關的就是有關輕罪立法的理念。換句話說，面對某些比較輕微的違反法秩序的行為，立法者首先考慮的是要不要入罪，即便要入罪，還要考慮應在什麼情況下可入罪，也就是要設置一個合理的“入罪”門檻，或設置一種“出罪”的路徑。帶著這些問題我們來考察一下澳門刑法關於輕罪立法的理念，就會發現在澳門刑法的輕罪立法中，確實存在著一些需要我們反思和完善的問題。

　　（一）關於要不要“入罪”

　　在要不要“入罪”問題上，澳門刑法對某些輕微的違反法秩序的行為，其“入罪”門檻明顯過低，不符合刑法的謙抑理念。舉例來說，澳門的《道路交通法》（第3/2007號法律）第89條規定了“逃避責任罪”，根據該條規定，凡“牽涉交通事故者意圖以其可採用的法定方法以外的其他方法，使自己免於承擔民事或刑事責任，科處最高一年徒刑或最高一百二十日罰金”，可見，在澳門刑法中，“逃避責任罪”是一個典型的輕罪。於是乎，立法者既然“開了口”，執法者就不得不嚴格執法，致使“逃避責任罪”在澳門幾乎成了一種“常見罪”。

　　筆者以《澳門日報》2023年刊登的案件為例：2023年1月7日報載，甲在駕駛重型電單車倒車離開時，車尾撞到乙的重型電單車左邊車頭後駕車離開，甲被控觸犯“逃避責任罪”。2023年7月6日報載，一名澳門男子因開車撞及用作分隔行車道的“雪糕筒”不顧而去，涉嫌“逃避責任罪”移送檢察院偵辦。2023年11月1日報載，一名七旬男子疑倒車時撞及後方汽車不顧離去，涉嫌“逃避責任罪”移送法辦。2023年11月4日報載，一名年逾六旬本地男子因停泊電單車時不慎撞跌他人電單車而將其扶正後離去，案件移送檢察院偵辦。2023年11月29日報載，一名香港男子因開車撞及一個符號標誌柱後駛離現場，另一名澳門男子因在停車時撞及他人車輛發現沒明顯損毀而離開現場，均以“逃避責任罪”移交檢察院偵辦。

　　筆者認為，諸如上述開車撞及他人車輛或財物後不顧而去的行為，確實有悖於做人的基本道德準則，但有沒有必要將其“入罪”，有沒有必要使其成為澳門現實生活中的“常見罪”，則值得我們反思。主要理由是：第一，雖然，犯罪行為與不道德行為之間並沒有一條明確的界限，但對於一般的、單純違反道德準則的行為，刑法不應該輕易介入，因為刑法不屬於單純以維護道德準則為宗旨的法律，比如，男子抱著不正確的戀愛觀與多名女子談戀愛、已成婚的男子或女子搞“一夜情”，對這些單純違反道德準則的行為，刑法不會介入。第二，對不道德行為，刑法更關注的是行為的性質以及刑法所要保護的法益。比如，盜竊、詐騙是不道德的行為，但由於此類不道德的行為主觀上是有意為之，也就是具有刑法上的故意，主觀危險性大，客觀上又侵犯了受刑法保護的財產法益，因此將此類不道德行為“入罪”就有了必要性和合理性。但對於“逃避責任罪”所涉及的不道德行為，其情況就不同了。因為無論是兩車相碰還是撞及他人車輛或財物，其行為都不是有意為之，談不上主觀危險性，即便會涉及他人的財產利益，但幾乎所有國家或地區的刑法，都不會將過失毀損他人財產的行為“入罪”。第三，將某種行為“入罪”，還必須全面考察除刑法之外的其他處罰措施。如果使用民事、行政等處罰措施就足以達到預防效果，就完全可以不採用刑罰措施，也就是不宜“入罪”，否則就是違反了刑法的謙抑理念。就“逃避責任罪”所涉及的行為性質而言，使用行政處罰措施明顯是合適的。第四，對於情節嚴重的逃避責任行為，澳門的《道路交通法》第88條“遺棄受害人罪”已規定了“入罪”機制，行為人將依法承擔刑事責任。

　　綜上所述，筆者建議立法者對《道路交通法》第89條規定的“逃避責任罪”有必要進行深入檢討，將其從“犯罪圈”中剔除出去，以行政處罰方式取而代之。值得一提的是，在有的英美法系國家，如英國會將“違章停車”、美國部分州會將“超速駕駛”視為犯罪，但這並不值得我們去效仿，畢竟兩大法系理念有所不同。這也說明開展非犯罪化改革運動對於強化刑法的謙抑理念、防止刑事司法氾濫具有重要的現實意義。

　　（二）关于轻罪的“出罪”路径

　　眾所周知，任何一種違法行為，在情節方面必然會有輕有重。在刑法中，對即便可“入罪”的比較輕微的違法行為，往往也會根據情節的輕重來設置一個“出罪”的路徑，這樣做的目的實際上也就是為了提高“入罪”的門檻，為了更充分地體現刑法的謙抑理念。筆者認為，在對輕罪如何設置“出罪”路徑這個問題上，澳門刑法規定的某些輕罪確實也是值得我們反思的。

　　舉例來說，根據澳門《刑法典》第200條第2款規定，“將拾得或發現之他人之物，不正當據為己有者”，即構成“對拾得物之不正當據為己有罪”，可處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金。此罪顯然也是典型的輕罪。對其稍加分析便可得知，這個罪的“入罪”門檻是相當低的，主要是因為立法者沒有為其設置任何“出罪”的路徑。換句話說，只要你撿到東西不還，無論多少，也不問你是否願意交出，即可定罪。於是，在澳門的刑事司法實踐中，此罪的發案率也可說是“榜上有名”了。在澳門，經常可以在報紙上看到“某某人撿到東西不還被查實而移送檢察院處理”的報導，大到撿一個手機或皮夾，值幾千元，小到撿一個“澳門通”，只值幾十元，從撿到東西的人來看，有本地居民，也有來澳門打工的外勞，本地居民中，有的都是六旬左右的老年人。有時在報紙上看到這些涉嫌犯罪的人——尤其是六旬左右的老年人——被送往檢察院的照片時，哪怕是背影，筆者作為一個刑法學者都會產生一種難以言表的感覺：有這個必要嗎？

　　將拾得物不正當據為己有的行為“入罪”非澳門“獨創”，其他國家或地區的刑法也有規定，但對此罪往往會設置一個“出罪”的路徑。比如，根據《中華人民共和國刑法》第270條第2款規定，將他人的遺忘物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，會構成“侵佔罪”。由此表明，同樣是將拾得物不正當據為己有，在內地要“入罪”，其門檻就高多了，不僅要“數額較大”，而且還要“拒不交出”，符合這兩個構成要件的，才可“入罪”。這就是說，內地刑法為該罪設置了兩個“出罪”路徑，即數額不大或自願交出的就不會構成犯罪。相比之下，澳門刑法因對該罪沒有設置數額多少以及是否願意交出這樣的“出罪”路徑，所以對撿到東西的人來說，“入罪”的門檻就太低了。筆者認為，內地刑法為該罪設置“出罪”路徑是非常合理的，它不僅充分體現了刑法的謙抑理念，而且也在相當程度上展現出內地刑法人性的一面。須知，撿到東西不還的行為與盜竊、詐騙行為在性質上是不能相提並論的，兩者雖然都會涉及侵害他人財產關係，但前者是被動的無意得之，而後者是主動的有意為之，所以，為前者設置一個是否願意交出的“出罪”路徑，完全符合刑法的謙抑理念，這一點值得澳門立法者深刻反思。

　　（三）關於例外情況的“出罪”

　　在刑法中，有些本應“入罪”的輕微違法行為，基於某種例外情況也是可以“出罪”即不構成犯罪的，為此，立法者在將該等輕微違法行為“入罪”時，就要充分考慮到這種例外情況的出現，一旦出現，就要“出罪”。否則，將應該“出罪”即不應該“入罪”的例外情況也予以“入罪”，就會違反刑法的謙抑理念以及刑法本身所應體現的公正及合理性。

　　舉例來說，根據澳門《刑法典》第174條規定，因誹謗他人構成“誹謗罪”的，處最高六個月徒刑，或科最高二百四十日罰金，可見，“誹謗罪”也是一種典型的輕罪。為體現刑法的謙抑性和公正性，第174條第2款設置了一個“出罪”的例外情況，即如果行為人是為實現正當利益而作出歸責，且行為人能夠證明其所歸責的事實為真實的事實的，則不構成“誹謗罪”。這一例外性規定本來是符合世界立法潮流的，即基於主觀目的的正當性和事實的真實性可不構成“誹謗罪”，如意大利《刑法典》、日本《刑法典》都有類似的規定，但令人遺憾的是，澳門《刑法典》第174條第3款又對第2款規定的可“出罪”的例外情況給予了否定，即如果行為人歸責的事實是關於私人生活或家庭生活隱私的事實的話，則第2款規定的可“出罪”的例外情況就不再適用。比如，在議員選舉過程中，甲出於實現正當利益的目的，在報刊上揭發參與競選議員的乙私生活不檢點、對家庭不負責任的真實事實，在此情況下，哪怕甲歸責目的具有正當性，所披露事實具有真實性，甲也會構成“誹謗罪”。

　　筆者認為，澳門《刑法典》第174條第3款規定是一個令人極其驚訝的規定，這涉及到公共利益和個人隱私之間的價值取向問題。須知，在這個問題上，除葡萄牙外，幾乎所有大陸法系國家或地區的刑法，都毫無例外地表達了以社會公共利益為重的價值取向。比如，根據日本《刑法典》第230條之2第1款規定，當歸責的事實“經認定是與公共利益有關的事實，而且其目的純粹是為謀求公益的，則應判斷事實的真偽，證明其為真實時，不處罰”。但從澳門《刑法典》第174條第3款規定來看，似乎只要歸責的事實是關於私人生活或家庭生活隱私的事實，不管行為人目的是否為了實現正當利益，也不管歸責的事實是否真實，都不能阻卻“誹謗罪”的成立。像這種將社會公共利益完全置於個人隱私之下的價值取向，難道不值得澳門立法者反思嗎？

　　綜上所述，在輕罪立法問題上，如何堅持刑法的謙抑理念，嚴格、科學地掌控好“入罪”標準，合情合理地設置“出罪”路徑，這是一個非常重要的值得澳門立法者反思的問題。曾有學者根據“罪與刑”與“嚴與厲”的對應關係，將罪刑結構分為“嚴而不厲”和“厲而不嚴”兩種組合。這裏講的“嚴”，當然是指由刑法組成的刑事法網，而所謂“厲”，則指刑罰的輕重程度。筆者認為，將罪刑關係籠統、簡單地劃分為“嚴而不厲”和“厲而不嚴”兩種類型，缺乏科學性，不符合刑法的謙抑理念，且具有誤導性。以“嚴”為例，刑事法網難道一定是越“嚴”越“好”嗎？難道把一些違法程度顯著輕微，或把一些完全可以通過刑罰以外的處罰措施來解決的違法行為，統統升格為犯罪，以此來建立起一張“嚴密”的刑事法網，這樣的罪刑結構就是“完美”的罪刑結構嗎？當然不是。如果“嚴而不厲”是指這樣的意思的話，那刑法的謙抑性又從何談起。很顯然，當我們講“嚴而不厲”的罪刑結構時，這個“嚴”字應當是有“分寸”的，也就是“嚴”字必須嚴格遵守刑法的謙抑理念，“嚴”字要符合社會發展的實際情況，“嚴”字要有利於保障基本人權，否則，“嚴”字過了頭，這樣的刑法就會變成“惡法”，就會不適當地侵犯人權。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民中間得到尊重。”這句話雖沒有直接提及刑法的謙抑性，但刑法的謙抑理念已根植於其哲理之中。

　　澳門《刑法典》第一卷第七編標題是“輕微違反”。所謂“輕微違反”，就是指“單純違反或不遵守法律或規章之預防性規定之不法行為”，對“輕微違反”，不得科處超逾六個月的徒刑。澳門《刑法典》所規定的“輕微違反”是一種很難界定其違法性質的違法行為。

　　首先，就刑事犯罪而言，“輕微違反”雖因與刑罰掛鉤，被抹上了刑事違法的色彩，但它與普通犯罪又有很大的區別。如對普通犯罪而言，過失作出的行為必須是法律有特別規定的才會構成犯罪，但對“輕微違反”來說，有過失就必須受到處罰。正因為如此，《刑法典》第七編一方面規定對犯罪所作之規定適用於“輕微違反”，另一方面又規定對“輕微違反”的不法行為若可科處超逾六個月徒刑的，則不再是“輕微違反”，而被視為犯罪，此外還特別規定如果同一行為既構成犯罪又構成“輕微違反”的，則以犯罪處罰行為人。於是，澳門的刑事犯罪因有了“輕微違反”這一不倫不類的違法行為的介入就變得複雜起來，以至於“輕微違反”究竟是不是刑事犯罪，成了一個說不清、道不明的難題。

　　其次，就行政違法而言，澳門《刑法典》對“輕微違反”所下的定義，其實與澳門的《行政上之違法行為之一般制度及程序》（第52/99/M號法令）所規定的行政違法行為的定義是完全相同的，因為根據該法令第2條第1款規定，“行政上之違法行為系指單純違反或不遵守法律或規章之預防性規定之不法事實”，唯該條又將行政違法行為與“輕微違反”作了明確區分，即規定凡構成行政違法行為的事實必須“不具輕微違反性質，且規定之處罰屬金錢上之行政處罰，稱為罰款”。由此可見，如果我們將澳門《刑法典》關於“輕微違反”的規定與《行政上之違法行為之一般制度及程序》第2條第1款關於行政違法行為定義的規定進行比較就不難發現，在澳門的違法行為體系結構中，對“輕微違反”的處罰是六個月以下徒刑（刑罰），對行政違法行為的處罰是罰款（行政處罰），兩者概念相同，性質則明顯不同。但令人費解的是，《行政上之違法行為之一般制度及程序》第2條第2款又規定，“稱為行政上違法行為之不法事實，如可處以徒刑，則視為犯罪；如可處以可轉換為監禁之罰款，則視為輕微違反”。請問：這裏講的“可轉換為監禁之罰款”究竟是罰款還是罰金？從澳門的立法實踐來看，如果說以前舊的法律對“輕微違反”的處罰還使用罰款的話，回歸後新制定的法律則對“輕微違反”的處罰都是使用了罰金，哪里還有罰款？於是，對“輕微違反”究竟是處以罰款還是罰金，連立法者都搞不清，又何況一般市民呢！“輕微違反”究竟是不是行政違法行為，又有了說不清、道不明的關係。

　　筆者認為，對澳門《刑法典》所規定的“輕微違反”究竟應當怎麼看，是保留還是廢除，最關鍵的是先要搞清楚澳門《刑法典》中的“輕微違反”究竟是怎麼來的。

　　十九世紀初，歐洲大陸法系國家的刑法典中出現了關於違警罪的規定。比如，根據1810年法國《刑法典》規定，犯罪可分為重罪、輕罪和違警罪，對違警罪處以刑罰，監禁最低為一日，最高不得超過兩個月，為此，法國還設立了專門受理違警罪案件的警察法庭，以便於將違警罪和普通犯罪分開。1871年，德意志帝國《刑法典》也將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪三類，由此違警罪問題就引起了大陸法系刑法學界的關注和研究，很多學者基於違警罪的性質，往往也將違警罪稱之為“警察犯”。1902年，德國學者郭特希密特撰寫了《行政刑法》一書，書中將“警察犯”的概念替換為“行政犯”，從而在大陸法系刑法學界引起了關於“刑事犯”（犯罪）與“行政犯”（“警察犯”）的性質究竟如何界定的爭議風波，並形成三種不同的觀點：一種觀點認為“行政犯”的性質就是一種具有刑事違法性質的“刑事犯”，另一種觀點認為“行政犯”的性質就是具有行政違法性質的違法行為，還有一種觀點認為“行政犯”的性質具有雙重性，即既具有刑事違法性質，也具有行政違法性質。此爭議風波一直延續不斷，誰也說服不了誰，以至對“行政犯”性質的界定一直是大陸法系刑法學界面臨的重大難題，有學者甚至悲觀地將其視為一個“導致刑法學者絕望”的議題。

　　有爭議不等於沒有改革的措施，這種改革主要表現為德國模式的行政違法性質的改革和日本模式的刑事違法性質的改革。比如，德國刑法通過改革，在1975年重新頒佈的德國《刑法典》中，刪除了原刑法典第29章規定的全部違警罪，並將其“一分為二”，即原違警罪中的一部分違法行為納入《刑法典》輕罪體系中規定，原違警罪中的另一部分違法行為則統一放到同年制定的《秩序違反法》中規定，由此就開始了德國《刑法典》規定的“刑事犯”與《秩序違反法》規定的“行政犯”的分離。受德國“行政犯”立法的影響，其他國家如奧地利、捷克和匈牙利也相繼制定了《行政刑法典》。這些國家的“行政犯”雖規定於行政刑法之中，並冠以“犯罪”之名，但其性質上還是屬於行政違法行為。

　　在日本，有關“行政犯”的立法也得到了發展。二戰後，在日本逐步形成了不同於傳統大陸法系國家的、具有融合特點的新大陸法系體系，包括獨具特色的“行政犯”理論與立法體系。日本採用了分散式刑事立法模式，在行政刑法中完整規定了罪刑內容的刑事責任條款，目的是為了體現行政刑法與刑法典的分立關係；在此立法理念下，日本行政刑法最明顯的改革成果就是在日本《刑法典》之外制定了一部《輕犯罪法》。顯然，日本學界對“行政犯”的研究重點在於是以“行政法指導原理的合目的性”為主，還是以“作為刑法指導原理的法的安定性”為核心，而從日本的《輕犯罪法》來看，後者成為主流觀點。

　　綜上所述，我們可以毫不猶豫地判斷，澳門《刑法典》中的“輕微違反”完全源自當時法國、德國《刑法典》中的違警罪，相當於大陸法系中的“警察犯”或“行政犯”。瞭解了“輕微違反”的歷史淵源，並結合澳門的實際情況，筆者認為，澳門《刑法典》中關於“輕微違反”的規定以及相關單行法律中規定的“輕微違反”實有刪除、廢止之必要。主要理由如下：

　　第一，從理論上分析，關於由違警罪、“警察犯”演變而來的“行政犯”，就其性質而言，學者們爭論了數十年一直未有定論，而從各個國家或地區的立法實踐來看，既有按行政違法認定的，如德國，也有按刑事違法認定的，如日本，當然，更有不少國家或地區根本就沒有“行政刑法”所涉及的“行政犯”問題，刑事違法和行政違法涇渭分明，犯罪就是犯罪，行政違法就是行政違法，如中國內地。因此，既然“行政犯”的性質是一個極其複雜的問題，理論上有分歧，立法上不一致，那麼，對澳門這樣一個法學理論基礎相當薄弱、法學人才極其匱乏的地區，當以不趟這種“渾水”為妥。

　　第二，從1982年的葡萄牙《刑法典》考察，“輕微違反”並非是葡萄牙刑事立法的傳統，因為葡萄牙《刑法典》實際上也經歷了一個從有到無的過程。澳門回歸前，在澳門地區適用的1886年的葡萄牙《刑法典》確實規定了“輕微違反”制度，但1982年的葡萄牙《刑法典》則廢止了“輕微違反”制度。澳門某大學一位刑法教授去葡萄牙訪問時，曾就“輕微違反”問題同一位葡萄牙學者討論，當這位葡萄牙學者聽說澳門《刑法典》居然還有關於“輕微違反”的規定時，感到十分驚訝。至於當時葡萄牙學者受託為澳門地區起草澳門《刑法典》時，為什麼明知1982年的葡萄牙《刑法典》已廢止了“輕微違反”制度，卻還要參照1886年的葡萄牙《刑法典》繼續保留“輕微違反”制度，我們實在是不得而知。澳門法律源自葡萄牙法律，這是不爭的事實，既然如此，為什麼人家都已不用了的制度，我們還要當“寶貝”一樣抱著不放呢。

　　第三，從實際效果來看，廢止“輕微違反”決不會引起什麼法律適用上的“地震”。從目前立法情況來看，澳門《刑法典》總則第七編只是對“輕微違反”的一般制度作出了原則性的規定（一共才5個條文），具體的“輕微違反”行為都是規定在其他單行法律之中。但事實上，單行法律規定有“輕微違反”的情況並不多，大多數單行法律要麼是規定了刑事犯罪和行政違法行為，遠的如《個人資料保護法》（第8/2005號法律），近的如《醫學輔助生殖技術》（第14/2023號法律）；要麼是只規定了行政違法行為，如《聘用外地雇員法》（第21/2009號法律）和《禁止非法提供住宿》（第3/2010號法律）。即便是少數規定了犯罪、“輕微違反”和行政違法三種違法行為或只規定了“輕微違反”和行政違法兩種違法行為的單行法律，其對“輕微違反”的處罰也都是罰金刑。前者如《道路交通法》（第3/2007號法律），該法就比較典型的規定了5種犯罪、12種“輕微違反”和其他行政違法行為。對“輕微違反”科處罰金最低是澳門幣600元，最高是澳門幣25000元，然後特別規定罰金可按《刑法典》的規定易科徒刑。後者如《勞動關係法》，該法第85條規定了“輕微違反”，對“輕微違反”可處以澳門幣20000元至澳門幣50000元的罰金，該等罰金可按《刑法典》的規定轉換為監禁；該法第88條則規定了行政違法行為，對行政違法行為可處以澳門幣5000元至澳門幣10000元的罰款。由此可見，一旦在澳門《刑法典》中廢止了“輕微違反”，則只要在規定有“輕微違反”的單行法律中，將“輕微違反”修訂為行政違法行為並科以罰款即可，立法上並不複雜。如果認為個別“輕微違反”性質嚴重，足以規定為犯罪的，就按普通犯罪處理。至於在個別訴訟法典如《刑事訴訟法典》和《勞動訴訟法典》中有關於“輕微違反”訴訟上的若干規定，也不是什麼問題，一旦“輕微違反”實體制度被從違法行為體系中剔除了，訴訟方面的規定又有什麼保留的必要呢！

　　第四，從司法實踐考察，廢止“輕微違反”有利於減輕、緩和澳門司法機關的結案壓力。以澳門初級法院為例。據澳門法院網站統計資料顯示，2022年度澳門初級法院受理刑事案件一共是5927宗，其中包括合議庭普通刑事案2083宗，獨任庭普通刑事案2301宗，簡易刑事案132宗，簡捷刑事案14宗，“輕微違反”案1397宗。可見，“輕微違反”案件在所有刑事案件中的占比是相當高的，幾乎達24%。澳門初級法院共有32名法官，負責刑事審判的法官是17名，本來壓力就很大，再加上這麼多“輕微違反”案，壓力可以說“火上澆油”。如果廢止“輕微違反”，將其轉化為行政違法行為，這對於舒緩澳門司法機關的壓力顯然是有幫助的。

　　澳門《刑法典》總則第三編第五章規定了“刑罰之延長”制度，“刑罰之延長”制度適用的主要對象是“傾向性不法分子”。對此類“傾向性不法分子”來說，當行為人以往曾故意實施兩個或兩個以上犯罪，且每一犯罪被科處超逾兩年實際徒刑的，在刑滿或首次延長期屆滿時，法院經考慮案件情節、行為人人格及服刑期間的表現等因素後，若認為行為人一旦獲釋仍不能以對社會負責之方式生活而不再犯罪屬有依據的，就可以三年為期延長刑罰，連續延長兩期為限。此外，“刑罰之延長”制度也可以適用於“酗酒者及等同者”。

　　要準確認識“刑罰之延長”制度的來龍去脈，首先必須瞭解的一個理論問題就是如何看待刑罰與保安處分之間的關係。在大陸法系刑法理論中，主流觀點認為，保安處分不是刑罰，它是對刑罰的補充，目的是為了彌補刑罰的不足。比如，精神病人殺了人，你不能對其科處刑罰，但可將其收容於特定場所，以防其繼續危害社會。為此，學者們一致認為，雖然從終極目的來說，刑罰與保安處分的目的並無本質的區別，都是為了保護社會的安全，但兩者在適用的條件及依據上還是有著很大的差別，不能相提並論。刑罰針對的是已經實施的犯罪行為，也就是已然的犯罪行為，而保安處分針對的是具有人身危險性的人，也就是未然的犯罪行為。正如德國學者羅克辛所說，“對於報應理論來說，刑罰著眼於過去的行為並且指向罪責，而保安處分是面向未來並且僅僅用於防止將來的危險”。由此可見，適用刑罰，前提是行為人必須作出了某種觸犯刑法的行為，但適用保安處分，並不以行為人作出某種觸犯刑法的行為為條件，而只是以行為人通過以往的危害行為所表現出來的對社會的人身危險性為條件，這已成為刑法理論界的共識。

　　圍繞著刑罰與保安處分的適用條件，對諸如累犯、慣犯、職業犯等“傾向性不法分子”如果刑罰執行完畢但仍然具有人身危險性的，究竟是釋放還是繼續關押，理論上有不同的觀點，立法上也有不同的處置。一種觀點認為，此類“傾向性不法分子”因刑滿後並沒有作出已然的犯罪行為，失去了對其適用刑罰的前提，所以不能再對其延長刑罰，但可以換個地方繼續關押，這種關押不是刑罰，而是保安處分，如德國《刑法典》專門為此類“傾向性不法分子”規定了繼續關押在特定場所的名為“保安監禁”的保安處分。另一種觀點則認為，保安監禁屬於“變相”地適用刑罰，故延長刑罰與保安監禁無本質區別，對此類“傾向性不法分子”延長刑罰，目的也是為了保衛社會。如1886年的葡萄牙《刑法典》顯然採納了後者觀點，故規定了“刑罰之延長”制度。

　　筆者認為，要對澳門《刑法典》規定的“刑罰之延長”制度作一個客觀的、公正的評價，我們可以從以下三個方面進行剖析：

　　（一）葡萄牙《刑法典》立法模式的演变

　　如上所述，1886年的葡萄牙《刑法典》明確規定了“刑罰之延長”制度，但其刑罰延長的期限經歷了一個從“無期限”向“有期限”的轉化過程。如根據1954年的葡萄牙《刑法典》第67條規定，“對具有危險及難於糾正的不法分子適用重監禁及監禁的刑罰，將以3年為一期連續延長刑罰，直至被判刑者顯示出能夠適當以誠實方式生活或不再具有危險為止”，這無疑是一種“無期限”延長刑罰制度。但1972年經過修訂，葡萄牙立法者針對“傾向性不法分子”，又將“無限期”的延長刑罰制度修訂為“有期限”的延長刑罰制度，明確規定每期可延長3年監禁，最多延長兩期。

　　到了1982年重新修訂葡萄牙《刑法典》時，“刑罰之延長”制度則被廢止了，取而代之的是一種“相對不定期刑”制度。根據1982年葡萄牙《刑法典》總則第三編第五章規定，“對因為故意實施犯罪而應當被判處超過2年實際徒刑的罪犯，如果其以往曾實施了兩個或兩個以上均已被或者將被判處超過2年實際徒刑的故意犯罪，並且對其所實施的行為和行為人的人格同時進行評估顯示其在被判刑時仍然具有明顯的犯罪傾向的，適用相對不定期刑”。而“相對不定期刑”的下限為適用於所實施犯罪的法定最高刑的三分之二，上限為該犯罪法定最高刑再加6年，但總和不得超過25年。如果任何先前所犯之罪的實施距後罪的實施超過了5年，則該先前所犯之罪不再考慮在內。行為人被剝奪自由的期間，不計入在該5年期間內。很顯然，根據這種“相對不定期刑”的立法模式，葡萄牙法院在對符合法定條件的“傾向性不法分子”量刑時，並不會判決一個確定的刑罰，而只會判決一個有上、下限幅度的相對不定期刑，在這個相對不定期刑幅度內，被告人什麼時候可以“出獄”，須由法院對其人身危險性作出評估後才能決定。

　　由此自然會產生一個問題：葡萄牙立法者為什麼在對待“傾向性不法分子”問題上，其立場會從“刑罰之延長”制度轉化為“相對不定期刑”制度呢？據有的葡萄牙學者解釋，葡萄牙立法者之所以棄舊的“刑罰之延長”制度不用而採用新的“相對不定期刑”制度，除了是要規避國內理論界對“刑罰之延長”制度的批評（如認為被延長的刑罰乃是一種披上了刑罰外衣的保安處分）外，最重要的原因還是受到二次世界大戰後新的相關刑事政策的影響所至，因為這種新的刑事政策主張可以將刑罰與保安處分“合一”在“相對不定期刑”模式之中，它既可以避免受到將保安處分刑罰化的批評，同時也可以使監獄更自覺地承擔起對罪犯實施再教育的責任，鼓勵不法分子努力改造自己。正因為如此，有葡萄牙學者將這種“相對不定期刑”制度稱之為是刑罰和保安處分“在實務上的一元論”，並認為“儘管形式上所呈現的是一種刑罰，但是實質上是一種保安處分”，其“實務上的目的是要使囚犯接受唯一的處罰種類……，即便處罰所包含的部分已不再是刑罰，而是保安處分亦然”。

　　（二）澳門《刑法典》對“刑罰之延長”制度的維持

　　在澳門過渡期進行的葡萄牙五大法典本地化過程中，澳門《刑法典》的本地化首當其衝。當時澳門《刑法典》草案的起草背景是：1982年葡萄牙新的《刑法典》頒佈後，葡萄牙政府考慮到澳門回歸即將擺上中葡關於澳門前途的議事日程，因而決定新的1982年葡萄牙《刑法典》不再延伸至澳門地區生效，澳門地區繼續適用舊的1886年的葡萄牙《刑法典》，而這部舊的葡萄牙《刑法典》如前所述對“傾向性不法分子”採用的是“刑罰之延長”制度。

　　澳門《刑法典》草案的起草者為葡萄牙著名刑法學家迪亞斯教授。針對“傾向性不法分子”，迪亞斯教授原本是“相對不定期刑”制度的擁護者，他一直認為，“不論是因為不定期刑在任何情況下均存在不可逾越的最高期限，對被判刑人的權利與保障的保護更為優勝，還是因為，在刑罰執行上讓東西變得更容易及簡潔，使融入社會顯得更有利”。但遺憾的是，結果在澳門《刑法典》草案的起草過程中，迪亞斯教授對“傾向性不法分子”並沒有參照1982年葡萄牙《刑法典》的立法模式採用“相對不定期刑”制度，而是繼續採用了1886年葡萄牙《刑法典》採用的“刑罰之延長”制度。正如當時的澳葡政府代表在向當時的澳門立法會引介通過澳門《刑法典》的立法許可法律時指出的那樣，“就有關所謂的相對不定期刑制度，該制度在葡萄牙生效，並旨在解決因危險性而歸責的被判刑人士在服刑後仍然存在危險性狀態的問題，當時的執行權明確排除了該方案。FIGUEIREDO DIAS教授的草稿並沒有規定該制度，而所引入的是目前在澳門生效的能延長刑罰的制度。在服刑後如有強烈懷疑該人仍不具備條件獲釋，可延長刑罰”。

　　那麼，究竟是什麼原因促使當時的澳葡政府不接納新的“相對不定期刑”制度而要採用舊的“刑罰之延長”制度呢？據有的葡萄牙學者解釋，“比較真實的原因或許是，當局之所以強烈選擇此制度是因為擔憂透過不定期刑模式會使負責服刑的實體的權力過剩，從而影響到司法當局；另一方面，也基於當時政府不願意冒險採取一個與之前不相同的模式，以及當時意識到本地司法官比較年輕和缺乏經驗（同時亦考慮到沒有一個專門法庭——刑罰執行法庭——來處理）；此外，亦基於擔心負責服刑的行政部門初期在制度及技術方面未能有效及毫無閃失地確保工作達標，以及刑事司法行政未能達到一個非常嚴緊的制度所要求達到的目的，再者亦未有任何實踐經驗”。

　　（三）評析與建議

　　坦率地說，筆者對葡萄牙學者的上述解釋抱深信不疑的態度，因為當時的澳葡政府不可能也沒有這個能力從刑法專業的角度就“傾向性不法分子”的處置問題作出合理、專業的判斷。也正是在當時的澳葡政府的干預下，澳門《刑法典》草案的起草者迪亞斯教授才違心地在澳門《刑法典》中繼續採用舊的“刑罰之延長”制度。

　　關於這個問題，筆者的觀點很明確，即對“傾向性不法分子”採用“刑罰之延長”制度是不妥當的，應當加以改變。因為哪怕是有期限的延長刑罰，都是明顯違反了罪刑法定基本原則的。眾所周知，罪刑法定基本原則作為法治社會最基本的一項刑事政策，它起碼包含三重意思：一是沒有行為就沒有犯罪，二是什麼樣的行為可以構成犯罪要由法律明確規定，三是刑罰只能適用於作出犯罪行為的人。而就“刑罰之延長”制度考察，當犯了罪的人在刑滿後，單憑其具有人身危險性就繼續延長、適用刑罰，上面三重意思哪一點都不符合，連行為都沒有，怎麼可以動用刑罰呢？把保安處分直接當作刑罰來適用，這是違反罪刑法定原則的。澳門是一個法治社會，不僅基本法規定了罪刑法定原則，而且澳門《刑法典》也有明確規定。澳門回歸已有25年，而澳門《刑法典》仍然這樣公然地違反罪刑法定基本原則，難道不值得立法者反思嗎？想當初，德國《刑法典》對“傾向性不法分子”採用保安監禁的保安處分都受到歐洲人權法院的批評，且被德國憲法法院判定有違憲之嫌，更何況“刑罰之延長”制度呢！

　　有鑒於此，筆者建議，澳門立法者應當在罪刑法定基本原則的引導下，實有必要當機立斷，對“傾向性不法分子”廢除“刑罰之延長”制度，即便是為了保護社會，也不應以犧牲罪刑法定基本原則為代價。至於刪除後對“傾向性不法分子”究竟採取何種刑事措施，筆者也不贊成採用現行葡萄牙《刑法典》規定的“相對不定期刑”制度，而是建議在澳門《刑法典》第三編第六章規定的保安處分種類中，增設“保安監禁”性質的保安處分，其適用對象就是“傾向性不法分子”。這樣，把保安處分與刑罰明確分離，比起葡萄牙《刑法典》將刑罰和保安處分按“實務上的一元論”處理形成的“相對不定期刑”來說，應該是更為合理。當然，基於德國《刑法典》規定“保安監禁”的“前車之鑒”，在澳門《刑法典》中設置“保安監禁”的保安處分時，要明確規定監禁機構的性質是對行為人進行矯正和再教育，監禁的期限也必須是有期限的監禁。

　　在大陸法系刑法理論中，關於刑罰的目的，素有“報應刑”論和“教育刑”論兩種觀點。但不管是“報應刑”還是“教育刑”，在懲治和預防犯罪這一點上並無分歧，即對犯罪人科處刑罰，既要使犯罪人得到應有的懲治，同時也要突出刑罰的一般預防和特別預防作用，這就是刑罰目的的雙重性理論。

　　（一）徒刑和罰金刑關係的立法模式

　　與剝奪自由的徒刑相比，罰金刑作為一種財產刑，在實現刑罰目的方面，有其獨特的長處，這種長處主要表現在二個方面：一是對於一些輕罪（尤其是過失犯罪）而言，適用罰金刑不僅可以避免監獄內的惡性感染，不影響家庭關係而有助於犯罪人的社會適應化，而且經濟上也可為政府節約行刑開支。二是對於貪利性犯罪尤其是嚴重的貪利性犯罪來說，適用罰金刑既能夠大大增加刑罰的威懾力，也有助於剝奪犯罪人的再犯能力，增強刑罰的特殊預防功能。正因為罰金刑有其自身的優勢，所以目前在大陸法系的刑罰體系中，罰金刑都被規定為主刑，其作用和影響不可低估。正如德國學者所指出的那樣，“在今天的刑事司法實踐中，罰金刑是運用最為廣泛和頻繁的制裁手段”。

　　將罰金刑規定為主刑，自然就會涉及徒刑和罰金刑的關係問題，即兩種主刑能不能放在一起並科。關於這個問題，理論上有分歧，有人認為不能並科，有人認為可以並科，繼而在立法上也形成不同的立法模式。從大陸法系國家或地區的刑法來看，關於徒刑和罰金刑能否並科的問題，大致有三種立法模式：

　　第一種立法模式為絕對的選科制，即在刑法典分則和特別刑法中，只要某種犯罪的法定刑中有徒刑和罰金刑兩種主刑的，法官在科刑時就只能兩者選其一，而刑法典總則不作任何可以並科的例外性規定。如葡萄牙刑法就是採用絕對的選科制。

　　第二種立法模式為混合制，即在刑法典分則和特別刑法中既有選科制，也有並科制，而且通常都是以並科制為主要的立法模式，至於刑法典總則，有的沒有並科的例外性規定，有的則會有並科的例外性規定，授權法官自由裁定是否並科罰金刑。比如，西班牙《刑法典》分則採用的是混合制，而《刑法典》總則不對並科作任何例外性規定。還比如，義大利《刑法典》分則採用的也是混合制，但《刑法典》總則第24條第2款則授予法官採用並科的權力，即“對於以營利為目的而實施的重罪，如果法律只規定處以有期徒刑，法官可以增處5歐元至2065歐元的罰金”。

　　第三種立法模式為相對的選科制，即刑法典分則和特別刑法全部採用選科制，但為了突出罰金刑對貪利性犯罪的懲治和預防作用，又在刑法典總則中對徒刑和罰金刑的並科作出授權性的例外性規定。比如，德國《刑法典》分則採用的全部是選科制，但德國《刑法典》總則第41條又特別規定，如果犯罪人用透過犯罪而獲利或獲利未遂，並且通過對其個人或經濟狀況的考量，認為並科罰金仍屬適當的，即使法定刑中未規定罰金或僅能選科罰金，法官也可以並科罰金刑。

　　（二）澳門刑法關於徒刑和罰金刑關係的立法模式

　　在澳門，立法者又是如何處理徒刑和罰金刑關係的呢？從澳門刑法的演變來看，在澳門回歸前，立法者並不認為兩種主刑不能並科，所以在澳門的特別刑法中，徒刑和罰金刑並科的立法例比比皆是。但是，自澳門《刑法典》於1996年開始生效後，情況就不一樣了，因為澳門《刑法典》分則基本上都是參照了1982年的葡萄牙《刑法典》，所以在徒刑和罰金刑的關係問題上，也完全照搬了葡萄牙刑法的絕對選科制模式，不再允許徒刑和罰金刑並科制的存在，而且特別強調，如果對犯罪可選科剝奪自由的刑罰（徒刑）或非剝奪自由的刑罰（其實就是罰金刑）的，只要科處罰金刑可適當足以實現處罰目的的，法院就應優先選科罰金刑。對此，有葡萄牙學者在書中埋怨道，“事實上，儘管罰金有多種的好處，但徒刑仍會被經常所採用，而罰金刑則被遺忘及作為判決者次要的選擇，因而沒有落實立法者希望籍著罰金的制度來避免市民的基本權利被犧牲的要求，尤其是人身自由”。

　　為了堅決執行澳門《刑法典》分則所確立的選科制模式，立法者對特別刑法中的並科制也進行了修訂。比如，2003年制定的《財產申報法》中第24條規定的“違反取閱程序罪”和第30條規定的“違反配偶的合作義務罪”，原來採用的都是徒刑和罰金刑的並科制，2013年在修訂此法時，上述兩種犯罪的法定刑都被修訂為徒刑和罰金刑的選科制。更有甚者，2006年，澳門特區政府曾向立法會提交過一份法案，其中一項內容就是建議對規定在單行刑事法律中的“貨物欺詐罪”的法定刑採用徒刑和罰金刑的並科制，但在討論時，有葡萄牙法律專家認為這樣做是“澳門法律不允許的”，因而被否決。這就涉及到徒刑和罰金刑究竟能不能在一起並科的價值取向問題了。

　　筆者並不想質疑這位葡萄牙法律專家說得對還是說得錯。從澳門《刑法典》分則採用徒刑和罰金刑的選科制來看，他說得並沒有錯，因為特別刑法怎麼能違反刑法典分則體現出來的原則呢！但筆者想說的是，這位葡萄牙法律專家顯然對刑法是似懂非懂，因為他所推崇的為葡萄牙刑法所採用的徒刑和罰金刑絕對不能並科的立法模式及其理念並非是“放之四海而皆准”的硬道理，如前所述，在大陸法系國家或地區，允許徒刑和罰金刑並科的立法例比比皆是，說“澳門法律不允許”，那要看這種“不允許”是否有道理，是否應當改革。

　　（三）澳門刑法關於徒刑和罰金刑關係的立法完善

　　為了說明這個問題，我們不妨先來分析一下澳門《刑法典》分則以及特別刑法中關於徒刑和罰金刑的適用情況。從澳門《刑法典》分則以及特別刑法所規定的罰金刑來看，對非獲利性的犯罪（包括故意和過失犯罪）來說，凡法定刑最高限度超過3年徒刑（不包括3年徒刑）的，立法者就只規定徒刑，不再規定罰金刑。比如，同樣是傷害，普通傷害罪因法定刑最高限度正好是3年徒刑，所以其法定刑就包括了徒刑和罰金刑；而重傷害罪因法定刑最高限度超過了3年徒刑，所以其法定刑就只有徒刑，沒有罰金刑。其次，對獲利性的犯罪來說，凡法定刑最高限度超過5年徒刑（不包括5年徒刑）的，立法者就只規定徒刑，不再規定罰金刑。比如，澳門《刑法典》第211條規定的“詐騙罪”的法定刑有三個檔次，分別是3年徒刑以下、5年徒刑以下和10年徒刑以下三個檔次，前兩個檔次中都有徒刑和罰金刑，最後一個檔次就只有徒刑，沒有罰金刑。又比如，《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》（第17/2009號法律）所規定的與毒品相關的犯罪，一旦法定最高刑超過5年徒刑，就沒有了罰金刑。

　　由上可知，澳門刑法對徒刑和罰金刑所採用的絕對選科制存在著一個致命的弊端，即對某些以貪利為目的的嚴重貪利性犯罪，因其法定刑最高限度往往超過了5年徒刑，所以就沒有了罰金刑的規定，於是，結論就是：對這些嚴重的貪利性犯罪就不能科處罰金刑。比如，在澳門，諸如販毒、清洗黑錢、販賣人口等具有明顯貪利性質的嚴重犯罪以及常見的嚴重的盜竊、詐騙等侵犯財產的犯罪，都因其法定刑最高限度超過了5年徒刑，所以法官也只能“望洋興嘆”，想判罰金刑都不行，否則就是違反了罪刑法定原則。這合理嗎？筆者認為，像澳門刑法這樣對嚴重貪利性犯罪絕對放棄罰金刑的立法模式，無疑就是廢了罰金刑最重要的“武功”，因為罰金刑本來應有的對那些嚴重的貪利性犯罪的懲治與預防功能，在澳門刑法中就“蕩然無存”了，那位說“澳門法律不允許”的葡萄牙法律專家，他有沒有考慮過罰金刑對貪利性犯罪尤其是對嚴重的貪利性犯罪的懲治和預防作用呢？

　　為此，筆者認為，從刑罰目的是為了懲治和預防犯罪這樣一種至關重要的刑事政策出發，立法者對澳門刑法中關於徒刑和罰金刑關係所採用的絕對選科制應當作出深刻的反思並予以完善。當然，筆者並不贊同對法定刑最高限度超逾5年徒刑的嚴重貪利性犯罪也規定罰金刑，因為這樣做沒有實際意義（法官對這些嚴重的貪利性犯罪幾乎沒有可能去優先選用罰金刑）。為此，筆者建議，在繼續保持澳門《刑法典》分則和特別刑法對徒刑和罰金刑採用選科制的前提下，在澳門《刑法典》總則中參照德國《刑法典》總則第41條規定，也設置一個授權性條款，即授權法院對嚴重的貪利性犯罪經考慮案件事實及犯罪人個人情況後，認為有必要對犯罪人並科罰金的，法官就可以對其並科罰金刑，即使該等犯罪的法定刑中沒有規定罰金刑亦然。這樣既不會改變澳門《刑法典》分則和特別刑法對徒刑和罰金刑所作的選科規定，同時又授予法官對嚴重的貪利性犯罪並科罰金刑的權力，從而可以最大限度地發揮罰金刑對嚴重貪利性犯罪的懲治與預防作用。

　　大陸法系國家或地區的刑罰種類通常分為主刑和附加刑兩種，附加刑就是指附加在主刑後面適用的刑罰。澳門《刑法典》規定的刑罰種類同樣分為主刑和附加刑。

　　附加刑在學理上通常也叫“資格刑”，即指剝奪犯罪人某項資格的刑罰。從目前大陸法系國家或地區關於附加刑的立法實踐來看，作為剝奪犯罪人某項資格的附加刑主要涉及剝奪犯罪人的三種資格：一是剝奪犯罪人的公權，如剝奪政治權利（包括選舉權和被選舉權），剝奪擔任公務員的權利；二是剝奪犯罪人的私權，如剝奪親權、監護權或保佐權；三是剝奪犯罪人的職業權，如剝奪從事律師、醫生職業的權利。在刑法理論上，關於附加刑的利弊優劣，是存是廢，爭議頗大，大致可分為“主存論”和“主廢論”。“主存論”認為剝奪犯罪人某項資格的附加刑對犯罪人在政治上的否定最為明顯，如剝奪政治方面的權利，對國家機關的信譽也有保障作用，如剝奪擔任公務員的權利，同時還有利於剝奪或限制犯罪人的再犯能力，如剝奪犯罪人從事某項職業的權利。“主廢論”則認為剝奪犯罪人某項資格的附加刑具有過剩性，不利於犯罪人的再社會化，且不具有足夠的威懾力。儘管理論上對附加刑的存廢存在爭議，但大陸法系國家或地區的刑法典對附加刑還是持認同的態度，只不過在具體種類方面有多有少。

　　（一）澳門刑法中附加刑立法之現狀

　　目前，澳門刑法中關於附加刑的立法主要呈現出以下三個主要特徵：

　　一是立法分散。所謂立法分散，就是指澳門刑法中的附加刑，是由澳門《刑法典》總則、澳門《刑法典》分則和其他單行法律（特別刑法）分別作出規定。比如，澳門《刑法典》總則對公務人員作出的犯罪，規定了“禁止執行公共職務”和“中止執行公共職務”兩種附加刑；其中，“禁止執行公共職務”的附加刑還可以適用於“須具公共資格或須獲公共當局許可或認可方得從事之職務或業務”者作出的犯罪。澳門《刑法典》分則針對特定的三類犯罪規定了兩種附加刑，即對14種性犯罪規定了剝奪親權、監護權或保佐權的附加刑，對“危害和平及違反人道罪”以及對8種“妨害政治、經濟及社會制度罪”規定了剝奪選舉立法機關成員或被選為立法機關成員資格的附加刑。除此之外，其他附加刑則都由各種單行法律分別針對本法律規定的犯罪作出規定。

　　二是名目繁多。澳門刑法中附加刑的名目繁多直接與其他單行法律規定的附加刑有關。因為如上所述，澳門《刑法典》總則和分則一共才規定了四種附加刑，但如果認為澳門刑法中的附加刑就是這四種，那就大錯特錯了。據筆者初步統計，澳門刑法中的附加刑有二十四種之多，其中絕大部分附加刑規定在各種單行法律之中。比如，就澳門《有組織犯罪法》（第6/97/M號法律）一個單行法律就規定了11種附加刑，包括：中止政治權利、禁止擔任公共職務、禁止從事須具公共憑證或獲公共當局許可或批准方得從事的職業或活動、禁止在公法人或在純為公共資本或大多數為公共資本的企業以及在公共服務或財貸的承批企事業擔任管理或監察或其他性質的職務、禁止在專營公司執行任何職務、禁止與某些人士接觸、禁止進入某場合或地點、停止行使親權或監護權或保佐權及財產管理權、停止駕駛機動車輛或飛行器或船隻的權利、禁止離開本地區或未經許可下離境、將非本地居民驅逐出境及禁止其進入本地區。這些附加刑除禁止擔任公共職務、禁止從事須具公共憑證或獲公共當局許可或批准方得從事的職業或活動以及停止行使親權、監護權或保佐權三種附加刑外，其餘附加刑都是《刑法典》沒有規定的附加刑。除此之外，還有不少單行法律規定了《刑法典》所沒有規定的附加刑，如良好行為的擔保、暫時剝奪參加直接磋商或有限查詢或公開競投的權利、暫時剝奪參加交易會及展銷會的權利、暫時封閉場所、永久封閉場所、司法解散、禁止進入賭博場地、剝奪獲公共部門或實體給予津貼或補貼的權利、受法院強制命令約束、公開有罪裁判、撤除公共官職或職務。澳門刑法中居然有如此之多的附加刑，真是令人眼花繚亂，或可冠之以“世界之最”的稱號了。

　　三是各自為政。所謂各自為政，就是指澳門刑法中的附加刑不但立法分散，名目繁多，而且《刑法典》與其他單行法律重複規定的附加刑彼此之間缺乏一致性。比如，同樣是禁止擔任公共職務，澳門《刑法典》總則規定的期限是二至五年，而《有組織犯罪法》規定的期限是十至二十年；同樣是禁止從事律師、醫生、會計等職業的附加刑，澳門《刑法典》總則規定的期限是二至五年，而《有組織犯罪法》規定的期限是二至十年；同樣是剝奪政治權利的附加刑，《有組織犯罪法》、《立法會選舉法》（第3/2001號法律）、《行政長官選舉法》（第3/2004號法律）規定的期限為二至十年，而《關於遵守若干國際法文書的法律》（第4/2002號法律）規定的期限則是一至十年；同樣是禁止從事某種職業或業務，《懲治妨害公共衛生及經濟違法行為法》（第6/96/M號法律）規定的期限為二個月至三年，而《關於遵守若干國際法文書的法律》規定的期限是一至十年，《著作權法》（第43/99/M號法律）規定的期限是二個月至二年，《人體器官及組織之捐贈、摘取及移植法》（第2/96/M號法律）規定的期限是一至五年，至於《出版法》（第7/90/M號法律）更是靈活，不同情況不同期限，少則一個月，多則五年；同樣是將非本地居民驅逐出境的附加刑，《有組織犯罪法》規定的期限是五至十年，而《關於遵守若干國際法文書的法律》規定的期限是一至五年；同樣是良好行為擔保的附加刑，《懲治妨害公共衛生及經濟違法行為法》規定的擔保金額是五千元至一百萬元，《出版法》規定的擔保金額是五千元至二萬五千元，而《著作權法》規定的擔保金額是一百萬元至三百萬元。以上種種在附加刑期限和金額方面的差異，明顯表明澳門立法者在規定附加刑時，頗有各自為政的色彩，立法隨意性很大。

　　（二）澳門刑法中附加刑立法之反思

　　通過對澳門刑法中附加刑立法特徵的分析，筆者認為，針對澳門刑法中附加刑的立法方式和立法內容，有必要對其作深刻反思。

　　首先，就立法方式而言，澳門立法者實有必要重視刑法典總則的指導作用。

　　眾所周知，在大陸法系國家或地區，刑法典作為刑事實體法的匯總，其指導意義主要表現為對特別刑法的指導作用，尤其是刑法典總則，只要刑法典總則沒有特別授權，特別刑法就必須嚴格遵守刑法典總則規定的各項原則和其他各種規則，不得違反。而從大陸法系刑事立法實踐來看，有關刑罰種類的立法，當由刑法典總則統一立法，刑法典總則沒有規定的刑罰種類，特別刑法就不能“染指”。比如，澳門《刑法典》總則沒有規定死刑和無期徒刑，這就表明澳門沒有死刑和無期徒刑，特別刑法決無可能去“特別”規定死刑或無期徒刑。附加刑同樣如此。附加刑雖然是附加於主刑適用，但它的性質仍然是刑罰，屬於刑罰種類的範疇，刑法典總則對附加刑作出統一規定，不僅名正言順，而且刑法典總則一旦對附加刑作出統一規定，特別刑法就必須嚴格遵守刑法典總則關於附加刑的規定，無須再自行規定附加刑。

　　筆者認為，由澳門《刑法典》總則對附加刑作出統一規定，不僅完全符合刑事立法的科學性和合理性，而且具有顯著的立法優勢：第一，能夠使附加刑立法受到嚴格的制約和監督，防止刑罰被任意濫用，以此來強化刑法對人權的保障，提升澳門社會的法治形象。第二，有利於形成一套嚴密、科學的附加刑體系。立法者通過統一立法，就可以根據每一種附加刑的特點，具體規定附加刑的內容以及適用條件，真正實現附加刑在立法上的明確性和協調性，從而使罪刑法定原則在刑罰種類上得到充分體現。第三，有利於提高廣大市民的守法意識。由《刑法典》總則統一規定附加刑，不僅明確，而且完整，使人一目了然，這樣就可以大大提高市民的普法效率，讓更多的市民知法、懂法、守法。

　　順便指出，澳門刑法中附加刑立法之所以會出現附加刑之間互不協調、互不一致的現象，這與立法者採用分散的立法方式是直接相關的，同時也間接地反映了澳門立法者在附加刑立法上對刑法典總則的指導作用缺乏應有的認識。試想，如果由澳門《刑法典》總則對附加刑統一立法，怎麼還會導致像現在這樣雜亂無章的立法亂象呢！

　　其次，就立法內容而言，澳門立法者實有必要對附加刑的種類進行“清理”。

　　筆者在前面談到澳門的輕罪立法時，曾對刑法的謙抑理念進行了認證，指出刑法的謙抑性原則作為刑法的一項基本原則，是刑法學界的共識。正是在這一原則指導下，非刑事化成為上世紀刑法改革運動的主題，而非刑事化除了在犯罪方面要嚴格收縮刑法干預的範圍外，在刑罰方面就是要堅決抑制刑罰的濫用，嚴格收縮法定刑罰的範圍，並廣泛適用刑罰的替代措施，在能不適用刑罰、採用其他非刑罰處理方法也能達到預防和控制犯罪的目的的情況下，盡可能排除刑罰的適用，改用非刑罰方法處理。

　　這一在刑罰方面的謙抑理念在附加刑立法上也得到了體現，主要表現為逐步縮小附加刑的範圍和種類，甚至將諸多附加刑非刑罰化。舉例來說，1871年德國《刑法典》規定的附加刑有剝奪公權、私權等十多項附加刑，以後則逐步縮小到僅限於剝奪選舉和被選舉權以及擔任公職資格兩種附加刑。而根據現行德國《刑法典》的規定，附加刑的非刑罰化得到了進一步加強，立法者除了將禁止駕駛規定為附加刑外，其他剝奪犯罪人資格的附加刑都被轉化為處罰的“附隨後果”，因而使不少附加刑脫離了刑罰的範疇。因為在德國學者看來，德國《刑法典》規定的這些處罰的“附隨後果”，很難被納入刑罰的軌道，所以才被表述為一種中性的概念即處罰的“附隨後果”。由此可見，縱觀大陸法系國家或地區關於附加刑的立法，逐步減少附加刑的種類，有利於防止刑罰的濫用，體現了刑法的謙抑理念，故已成為附加刑立法的發展趨勢。

　　然而，反觀澳門刑法中的附加刑，其種類之多，恐怕在大陸法系國家或地區的刑法中很難找到同其“相匹配”者。難道澳門刑法規定的附加刑都具有“入列”刑罰範疇的必要性嗎？筆者認為，這恰恰是值得我們認真反思的問題。事實上，從目前澳門刑法規定的刑罰種類來看，主刑和附加刑形成了一個巨大的反差：在主刑方面，立法者不僅力主輕刑，而且廢棄死刑和無期徒刑，但在附加刑方面，立法者卻津津樂道，唯恐用得太少。在立法者看來，似乎附加刑根本就不是刑罰，故什麼非刑罰化措施，什麼刑罰的替代措施，與附加刑沒有任何關係。筆者認為，這種關於附加刑的立法觀是與刑罰的謙抑理念格格不入的，也有悖於大陸法系國家或地區關於附加刑立法的發展潮流。因此，對澳門刑法中的附加刑進行反思，必須從附加刑種類方面進行“限縮”和改革。

　　（三）澳門刑法中附加刑立法之建議

　　通過對澳門刑法中附加刑立法方式和立法內容的反思，筆者認為對附加刑立法的完善可以分兩步走：

　　第一步：對現有附加刑種類進行歸類整理。

　　所謂歸類整理，就是指在刑法謙抑理念的指導下，順應附加刑的世界立法潮流，對現有的各種附加刑進行分析、整理，該保留的繼續保留，該轉化為其他非刑罰措施的就用非刑罰措施替代，該調整為其他處分的就進行調整，該廢止的就予以廢止。總之，通過歸類整理，盡可能減少附加刑的種類，限制附加刑的適用範圍。對現有附加刑種類的歸類整理，大致可包括以下幾個方面：

　　一是將有的附加刑轉為行政處罰措施。比如，在現有的附加刑種類中，諸如撤銷公共職務、暫時剝奪參加直接磋商或有限查詢或公開競投的權利、暫時剝奪參加交易會及展銷會權利、剝奪獲公共部門或實體給予津貼或補貼的權利、場所之暫時封閉或永久封閉，此類附加刑帶有明顯的行政處罰色彩，故可將其規定為行政處罰措施，以替代附加刑。

　　二是將有的附加刑轉為保安處分。保安處分不是刑罰，這在理論上不存在問題。既然如此，將有的附加刑轉為保安處分，同樣可以達到用非刑罰措施替代附加刑的目的。比如，在現有的附加刑種類中，諸如禁止從事某些職務或業務、禁止進入特定場所、禁止同某些人接觸都可轉化為保安處分，使其不再成為刑罰。這裏特別需要指出的是關於禁止從事某些職務或業務的附加刑，其實在澳門《刑法典》總則關於保安處分的規定中，已經將“業務之禁止”視為保安處分，因此，將禁止從事某些職務或業務的附加刑轉化為保安處分，可謂是“順理成章”。

　　三是對有的附加刑作必要的調整和清理。比如，剝奪政治權利這種附加刑就有必要進行調整，不能簡單地稱之為剝奪政治權利。因為政治權利作為一種類概念，不僅範圍相當廣泛，如關於言論、出版、集會、遊行、選舉等等，都可視為政治權利，而且政治權利究竟包括多少種權利理論上也有分歧。所以，當法官對某個被告人作出科處剝奪政治權利的附加刑宣告時，客觀上是很難執行的，誰也不清楚究竟有多少種權利屬於政治權利。更何況在重視刑法對基本人權的保障作用的今天，不少學者認為，不能使犯罪人因犯某種罪行而喪失所有的政治權利，因而反對將政治權利籠統地作為一種附加刑使用，並主張僅將剝奪選舉權和被選舉權規定為附加刑。筆者認為，這些學者的觀點是有道理的，值得澳門立法者思考。還比如，關於禁止離境的附加刑是不是可以廢止，也是值得考慮的問題。因為此種措施通常是作為刑事偵查過程中的一種強制措施使用的，目的是防止犯罪嫌疑人逃跑。但犯了罪的人一旦服刑完畢，也沒有犯下任何罪行，僅憑以前他犯過罪就禁止其離境，這從法理上很難說得通。須知，澳門居民享有的出入境自由是受基本法保護的基本權利，如果僅憑過去犯過罪而剝奪其出入境自由的基本權利，有悖於刑法對人權的保障功能。再比如，諸如受法院強制命令約束、良好行為的擔保、有罪裁判的公開這樣的措施是不是能夠作為刑罰哪怕是附加刑規定，也是值得考慮的。

　　第二步：將歸類整理後的附加刑在澳門《刑法典》總則中作出統一規定。

　　筆者建議，通過嚴謹的歸類整理，澳門刑法中的附加刑主要應當限制為剝奪三種權利的附加刑，即剝奪選舉權和被選舉權的附加刑，剝奪擔任公務員權利的附加刑，剝奪親權、監護權或保佐權的附加刑。除此之外，考慮到交通領域的重要性及澳門地區的實際情況，也可將禁止駕駛和驅逐非本地居民規定為附加刑。

　　澳門《刑法典》總則應對以上幾類附加刑作出具體的適用性規定，包括附加刑的期限、適用的條件。一旦澳門《刑法典》總則對附加刑作出了統一規定，各單行法律就只能適用而不得再另行規定其他的附加刑。當然，考慮到澳門的實際情況，比如規定獨立罪名的單行法律比例很大，有的犯罪情況可能比較特殊，為此，可在《刑法典》總則規定附加刑的章或節之後加上一個授權性條款，即“法律另有規定者，不在此限”，以便於其他單行法律在有需要的特別情況下，自行規定特別的附加刑，但這種例外能不用盡可能不用，用多了難免會破壞《刑法典》總則的指導地位。筆者認為，只有通過認真地歸類整理和必要的立法方式的調整，澳門刑法中的附加刑立法才能形成一個符合刑法謙抑理念、符合現代附加刑立法潮流的科學體系。

　　澳門的法律改革任重而道遠。回歸以來，在特區政府的重視和支持下，澳門法律改革的重點主要集中在一些與基層民眾生活聯繫比較緊密的法律方面，包括廢止或修訂原有法律，也包括適時制訂新的法律。但遺憾的是，由於回歸前澳門本地的法學基礎理論研究過於薄弱，回歸後本地法律人才的培養和成長畢竟需要一定的時間，法學理論研究也要有一個不斷積累的過程，因此，涉及幾個大法典——如刑法典、民法典、刑訴法典、民訴法典和商法典——的改革工作，相對來說，改革步伐走得就比較慢。舉例來說，現行葡萄牙《刑法典》頒佈於1982年，40來年的時間，已經經歷了大大小小數十次的修訂，但澳門《刑法典》自澳門回歸之後，總共才有6次修訂，而且主要都是為配合單行刑事法律所作的個別修改。

　　令人欣慰的是，回歸25年來，澳門法學界發生了相當巨大的變化，這種變化主要表現在法律人才輩出和法學研究成果豐碩兩個方面。筆者認為，正是這樣的變化，為澳門法律改革的持續性，尤其是為大法典的深化改革打下了堅實的基礎，提供了改革的契機。必須指出的是，對於源自葡萄牙本國大法典的澳門五大法典，我們並不是要排斥外來的法律文化，反而應當盡可能多地吸取其中的精華，但我們不能永遠抱著二十多年前人家留給你的大法典在原地踏步不動，為此，我們需要去研究、去探索、去改革、去努力構建一套適合本地社會發展、向世界先進法律看齊、具有澳門特色的自主法律體系，這才是澳門法律改革的最終目標。