孙玉军律师谈：工程造价司法鉴定中法务应当关注的重点问题

案件处理无非“公平”和“效率”两个方面。根据笔者的个人经验，法官更注重公平，而仲裁员更注重效率。为了追求公平，则进行造价鉴定；为了追求效率，则能不鉴定的尽量不鉴定。但是，随着大量的诉讼案件涌入法院，法官工作压力增大，也有不少法官在审理案件时对于司法鉴定不是特别需要的案件也不进行司法鉴定，而是通过当事人证据的证明力大小判断事实。

因此，当事人要降低通过造价鉴定确定结算金额的期望值，先准备能够具备一定证明力的证据再起诉，诉讼中通过对法官态度倾向性的判断，逐步实现少鉴定、不鉴定的目标。实践中，有可能少鉴定或不鉴定的案件主要包括以下四种：

一是起诉发包人的案件，而发包人已经“躺平”，甚至破产；

二是起诉分包人的案件；

三是仲裁案件；

四是审判人员有可能不同意鉴定的案件。

那么，如何在诉前准备好结算证据呢？笔者建议承包人可以在诉前委托有资质的咨询公司出具咨询意见并作为证据提供。关于诉前一方委托咨询公司出具的咨询报告的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”对方当事人要求申请鉴定的，需要提供足以反驳该咨询意见的证据或理由。

原告在起诉状中认可的结算金额是固定值，未列入鉴定范围的可能是被法院认可的、不需要鉴定的部分，或不认可的、不支持鉴定的部分，而已列入鉴定范围的应当是法院认可的部分，只不过金额的多少有赖于鉴定意见的结论。

另外，当事人不要对鉴定机构能力抱有太大期待，在实践中，鉴定人往往存在以下问题：

一是对于过于复杂的争议不愿意计算，例如：停窝工损失、人材机价格上涨损失等；

二是鉴定人会根据自己的理解计算价格，例如：有的签证单发包人代表已经签字确认金额，只是没有加盖印章，但鉴定人可能会重新计算价格，而不是认定签证价格；

三是鉴定人没有完全理解鉴定资料，例如：施工过程中有很多个版本的图纸，鉴定人在计算工程量时错用了图纸；

四是鉴定人对工程量计算规则理解错误；

五是鉴定人前期工作进度慢，待法院催告时乱编一稿；

六是以鉴代审，直接对金额是否应当支付下结论。

因此，承包人在有可能情况下要尽量减少鉴定范围：对于通过现有证据能够证明金额的，可以不申请鉴定；对于现有证据无法确定金额的，一定要争取列入鉴定范围。

通常而言，需要承包人提供的鉴定材料包括以下类型：

一是图纸内工程价款证据，图纸包括施工图、设计变更、竣工图，用施工图纸计算出工程量及对应的价款；

二是调整价款证据，主要包括调差、法律法规变化引起的价格变动、认价；

三是变更价款证据，主要包括设计变更、增加工程量、减少工程量、抢工费等，其中：变更计价分为工程变更计价和材料变更计价，抢工费则是实际抢工计划状态下成本与计划施工状态下成本的差；

四是索赔价款证据，主要是发包人原因造成的工期延长给承包人造成的损失，主要是停窝工损失、延后施工造成的成本价差损失，其中：停窝工损失包括开工前的停窝工损失，和开工后的停窝工损失；

五是不可抗力价款证据，包括因不可抗力造成的直接损失、停窝工损失、停工期间的看管费用和清理费用；

六是计日工证据，主要是对零星工作的计价，实践中因返工及协助指定分包的零星用工较多，所以承包人对零星用工的报价不宜过低；

七是总包服务费证据，包括对发包人指定分包的总包服务费及对甲供材的总包服务费，要注意承包人收取总包服务费项下应尽的总承包服务，例如：垃圾清运。

承包人在鉴定启动时就要重视与鉴定人之间进行交底，交底内容主要包括以下三种：

一是鉴定范围交底，否则存在鉴定范围被扩大或遗漏的风险；

二是计价方式交底，与鉴定人沟通明确：发包人已确认价格的范围、合同约定范围内的工程量计价方式、工程变更计价方式、材料变更计价方式、停窝工损失计算方式、材料价格上涨损失计算方式等。

三是计算工程量的资料交底，与鉴定人沟通明确：工程量计算规则、证明实际完成工程量的图纸范围、设计变更与鉴定图纸之间的关系、零星工程工程量体现方式等。

（一）与鉴定人沟通

在司法鉴定中，承包人应持续与鉴定人进行沟通，以尽量确保鉴定工作在可控范围内推进，若发现鉴定出现偏差，需要及时通过沟通解决问题。

与鉴定人沟通除了纠偏之外，最重要的作用是：确保工程量计算不吃亏。司法鉴定的很多问题都可以通过提供新证据、合同依据和计量规范来解决，但是工程量计算除外。对于鉴定人计算的工程量，在质证阶段当事人几乎没有任何办法提出合理质疑，即使有质疑，也没有办法用证据证明鉴定人计算错误。因此，承包人应在鉴定过程中跟踪鉴定人计量阶段性结果，以确保工程量计算在可接受范畴之内，切不可鉴定初稿出来之后再核对工程量。

一方面，承包人要善于利用规范主张权利。对造价鉴定进行规制的规范性文件很少，目前承包人能用的只有《建设工程造价鉴定规范》（GBT-51262-2017）（需要注意该规范是推荐性规范而非强制性规范），可以利用该规范在鉴定过程中主张权利，例如：法院组织现场勘查，工程量计算的每一阶段要先和当事人核对、听取当事人意见后才能进行下一阶段计算等，但是如果在质证阶段利用该规范证明鉴定程序错误，则大多不会被法院接受。

另一方面，要善于引导鉴定人对鉴定的无争议部分和争议部分进行分类和计算。鉴定意见往往会把鉴定金额分为无争议部分和争议部分，但是该分类并没有明确标准，大多数情况下都是以鉴定人主观判断为准，即：鉴定人认为应当支付承包人的，列入无争议项；鉴定人认为不应当支付承包人的，列入争议项，最终由法院裁判。实践中，鉴定人在司法鉴定中往往会不知不觉地犯两种错误：一种是把自己当成法官，另一种是把自己当成发包人委托的结算审计单位。这两种错误对承包人都是不利的，所以承包人要在沟通中强化鉴定人的角色意识——鉴定人只负责计算金额，而是否支持该金额是法院的工作范畴，只要承包人已实际施工或出现实际损失，鉴定人都应当计算金额，而对于无法确定的是否应当支付给承包人的价款，则可以列入争议项。

（二）与法官沟通

当鉴定出现偏差，且鉴定人不接受承包人的合理意见时，承包人可以通过法院向鉴定人施加压力，例如：鉴定人没有按照合同约定的计价规则计价、没有按照约定计量规则计量、鉴定过程中没有与当事人核对工程量、对复杂的计算拒绝鉴定、存在以鉴代审情况、擅自扩大或缩小鉴定范围时，如果承包人与鉴定人沟通无效，则可以告知法院，请求审判法官或司法鉴定负责法官予以纠正。

综上所述，因为审判法官都有结案压力，如果鉴定问题在过程中没有及时解决而拖延到最后堆积争议，绝大多数法官在结案压力下都很难再听取当事人的质证意见或辩论意见，而是按照鉴定意见直接判决，所以承包人一定要注重司法鉴定的过程沟通，在鉴定过程中及时解决问题。

（一）对鉴定书的异议

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第36条、第37条、第38条规定，鉴定书应当具有委托法院的名称，委托鉴定的内容、要求，鉴定材料，鉴定所依据的原理、方法，对鉴定过程的说明，鉴定意见，承诺书，由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明，委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出，由法院要求鉴定人作出解释、说明或者补充。当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。

对于常见的异议内容，笔者建议如下：对鉴定书出具的金额部分不认可的，不建议仅单纯否认，而要明确提出认可的金额，如：金额应当为0或为某个具体金额；对工程量不认可的，应当向法庭说明鉴定人所出具的工程量并未与当事人进行充分沟通；对工程量计算规则不认可的，应当向法庭举证证明鉴定意见违反了哪一条工程量计算的原则或规定；对单价不认可的，应当向法庭提供合同工程量清单价格，并说明该子项正确的价格；对鉴定人在计量计价时未按照合同或签证单内容计算的，承包人应尽量在鉴定初稿出具之前解决该问题或请法官解决该问题，尽量避免鉴定意见中的数量、单价与发包人工作人员已签认的数量、单价之间发生偏差。

（二）申请重新鉴定

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定，存在鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形的，当事人申请重新鉴定，法院应当准许。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。