前言
工程造价鉴定是指在建设工程施工合同纠纷案件中，人民法院或者仲裁机构委托造价鉴定机构对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。工程造价鉴定申请，是诉讼及仲裁案件中当事人的常见行为，该行为在实务中褒贬不一。有的法官认为工程造价鉴定对案件的审理不具有多大的参考性，因此不太支持鉴定申请，也有法官认为鉴定是解决工程造价争议的最佳手段，所以尽量扩大鉴定范围。本文主要探讨从代理律师的角度，如何书写一份有理有据并且能够让法官和鉴定人明确鉴定内容的鉴定申请书。
工程造价鉴定申请书分为三部分，分别是“申请人”、“申请鉴定事项”、“事实与理由”。
一、关于“申请人”
（一）写明申请主体身份
“申请人”在鉴定申请书中的形式要求较为简单，写明申请主体身份即可。
（二）明确哪一方是应当申请鉴定的“申请人”
“申请人”部分最关键的是辨析案件的双方当事人，哪一方才是申请鉴定的“申请人”。谁应当是案件鉴定的“申请人”与当事人的举证责任相关。根据民诉法“谁主张、谁举证”的原则，一般案件中都是“甲方”主张减少结算费用，“乙方”主张增加结算费用，所以甲方就扣减结算价款承担举证责任，乙方就增加结算价款承担举证责任。即“甲方”就减少价款部分主张鉴定申请；乙方就增加价款部分主张鉴定申请。
（三）证明力大小影响到举证责任的特殊情况
有一种特殊情况是，当事人分别提供了应当进行工程造价鉴定和不应当进行工程造价鉴定的证据，此时需要判断当事人提供证据的证明力大小，进一步判断谁负有举证责任。例如，施工合同约定固定总价，正常情况下合同内价款较为明确无需鉴定，但是发包人认为承包人存在未施工部位，并提供相应证据，要求承包人申请对未施工部分的价款进行鉴定。承包人则认为其已经施工完毕，亦提交相应证据。在此情况下，需判断两方当事人证据的证明力大小。如果承包人证据证明力小于发包人提供的证据，显然应当承包人申请对发包人认为没有施工的部分进行造价鉴定，否则承包人有对工程价款举证不能的风险；反之，如果承包人证据证明力大于发包人证据，则是否申请鉴定由发包人考虑。
二、申请鉴定事项
（一）“鉴定事项”的形式要求：写明鉴定“什么案件”中“什么项目”的“什么工程”
1、“什么案件”，写清楚案号和当事人。
2、“什么项目”是指项目名称，比如 “**花园一期”“**地块”等。
3、“什么工程”，主要是指承包范围，例如施工总承包、工程总承包、桩基工程、结构工程、装饰工程等，还可以根据实际情况进一步细分，例如架构工程中的钢筋、混凝土，装饰工程中的门窗、幕墙等工程。
（二）鉴定范围
在确定鉴定范围前，首先要确定施工范围。通过是对全部或是部分施工范围申请鉴定，可以将鉴定范围分为三种：
1、全面鉴定。即将承包人施工的全部工程一并申请鉴定。全面鉴定在进行鉴定范围描述时相对概括，基本可以描述为“图纸内价款+变更价款+索赔+不可抗力+总包服务费”。
2、部分鉴定。即在承包人承包范围内，有的价款不需要通过司法鉴定便能够确定金额，故只申请需要鉴定确定价款的部分，例如固定总价合同，当事人对合同内承包范围内的价款不需要鉴定，而只申请鉴定变更价款、增加工程量价款和索赔价款；再如建筑面积平米包干项目，由于单价已在合同内明确约定，而当事人可以提供施工图纸等证据证明建筑面积数量，故对合同内价款也不需要鉴定。部分鉴定在进行鉴定范围描述时相较全面鉴定，要写得更为详细，将申请进行鉴定的内容细致化，以使得区分于不需要鉴定的内容。
“部分鉴定”存在的一个的问题是有的法官不喜欢做部分鉴定，特别是一些对建设工程不是非常熟悉的法官，更喜欢进行全面鉴定，能够一次性解决所有造价问题，所以会建议申请人申请全面鉴定。和法官意见不一致，申请人可以选择接受法官的建议申请全面鉴定。但是从节约鉴定费用、降低鉴定风险的角度看，当事人也可以坚持部分鉴定。主要理由在于，当事人申请是启动司法鉴定的原则，法院依职权启动鉴定是特例，法官不能要求申请人进行什么鉴定，只能释明，法官释明后哪些申请鉴定、哪些不申请鉴定的权利仍在申请人。法条如下：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”
3、争议鉴定。争议鉴定一般是指承包人申报结算后，发包人出具了审核意见，而承包人针对发包人出具的审核意见中不认可和有遗漏的部分申请鉴定。争议鉴定的鉴定申请范围要更加详细，首先鉴定申请中要说明被告提供了结算审核意见，并且将被告确认的结算审核意见作为证据或者鉴定申请书附件；其次，要说明申请人对于被告的结算审核意见哪些是认可的哪些不认可，不认可的部分包含被告结算审核意见存在错误和（或）遗漏；再次，明确遗漏的子项、名称、工程量、价款，和（或）错误的子项、名称、工程量、价款，和申请人主张的子项、名称、工程量、价款，可以通过表格的形式呈现。
“争议鉴定”中的“争议”含有一定主观性，比被告在出具结算审核意见时往往认可结算结算审核意见，但是在申请人将被告出具结算审核意见作为证据来证明无争议事项时，被告有时又否认其无争议性。到底申请人主张的“无争议部分”是否成立，往往是法官比较重视的问题。司法实践中，笔者建议申请人可以如此考虑：
（1）如果是被告内部有争议情况下被告出具的对申请人有利的结算审核意见，申请人在诉状中和审理时，坚持被告结算审核意见的合理性、合法性，并申请对争议部分进行鉴定；不轻易认同法院的全面鉴定建议。
（2）结算审核意见对申请人较为有利，申请人在可以在诉状中暂不提交被告对结算的审核意见，看被告能否为了反驳原告观点主动出具结算审核意见，被告作为证据提交的结算审核意见的证明力比申请人主动提交为证据的证明力大。
（3）如果被告确实没有没有出具审核意见，申请人起诉状中可以着力于被告故意不进行结算的主观恶意性，看对方能否在开庭前提供结算审核意见。
如果被告将结算审核意见作为证据提交，或在庭审中明确结算审核意见是其诉讼意见，但是又不认可申请人主张的“无争议性”的，申请人可以“禁止反言”的相关规定主张争议部分鉴定。相关法律规定：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”
第四条：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”
第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”
三、关于“事实与理由”
工程造价进行司法鉴定，申请人要向人民法院说清楚需要查明的事实属于专门性问题，即仅仅通过当事人的举证、质证无法确定事实。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”
有可能不被法院支持的鉴定事项主要是停窝工损失、疫情费用，或者不具备计算价款条件的工程费用、损失费用、维修费用等，还有部分鉴定主张因法院认为不会支持申请人诉讼请求而不予委托鉴定。因此，对于常规价款鉴定，如工程已经竣工但承发包双方结算无法达成一致的，“事实与理由”部分不用过多关注。但是对于特殊的鉴定，比如修复费用鉴定、部分鉴定、争议部分鉴定，要把鉴定必要性写清楚。
四、鉴定申请提交时间
笔者认为，司法鉴定申请书非必须在开庭前提交，但要提前考虑好鉴定范围，也可提前准备好多个版本的鉴定申请书。在案件审理过程中根据当事人争议事项适当调整鉴定范围。但是司法鉴定应当在第一次开庭中提出，切忌多次开庭后才申请鉴定。
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孙玉军律师
ENR/建筑时报2017、2019、2021最值得推荐的中国工程法律专业律师、最值得推荐的中国工程建设专业工程计价纠纷(诉讼类)金牌律师。
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