孙玉军律师谈：“计划开工日”在竣工结算中的作用

承包人基于招标文件中载明的计划开工日和计划竣工日确定的施工期间的人材机市场价格进行投标报价。虽然发承包双方可以在施工合同中约定人材机市场价格的调差方式，以合理确定双方的风险分摊，但是现实生活中很多施工合同约定人材机市场价格不可以调差，或者只可对钢筋棍凝土等主材调差，也就是人材机中大部分成本的涨价风险由承包人承担。伴随社会不断发展和通货膨胀的加剧，人材机市场价格上涨已成为趋势，价格下调的概率微乎其微，而且承包人无法提前囤积施工材料及设备，因此理论上开工越晚承包人承担的成本越高，而这些增加的成本绝大多数由承包人自行承担，发包人承担的比例较低。

鉴此，承包人投标报价所考虑的成本应为招标文件约定的计划开工日至计划竣工日期间的成本，非因承包人导致的延期开工所产生的成本不包含于承包人投标报价时所考虑的成本之列。

本文所称延期开工指工程项目的实际开工日期晚于招标文件或建设工程施工合同中约定的计划开工日的情形。《建设项目工程总承包合同示范文本》和《建设工程施工合同（示范文本）》均对延期开工责任作出明确约定，具体见下：

（一）《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）

1. 合同协议书第三条“主要日期”

设计开工日期（绝对日期或相对日期）：    

施工开工日期（绝对日期或相对日期）：    

工程竣工日期（绝对日期或相对日期）： 

2. 通用合同条件第4.4.2项“施工开工日期延误”

施工开工日期延误的，根据下列约定确定延长竣工日期：（1）因发包人原因造成承包人不能按时开工的，开竣工日期相应顺延。给承包人造成经济损失的应支付相应费用。……

（二）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《2020年总包合同示范文本》）

1. 合同协议书第二条“合同工期”

计划开始工作日期：         年     月     日。

计划开始现场施工日期：         年     月     日。

计划竣工日期：         年     月     日。

工期总日历天数：        天，工期总日历天数与根据前述计划日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

2. 通用合同条件第15.1.1项“发包人违约的情形”

除专用合同条件另有约定外，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因导致开始工作日期延误的；……

（三）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）

1. 合同协议书第二条“合同工期”

计划开工日期：       年     月     日。

计划竣工日期：       年     月     日。

工期总日历天数：        天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

2. 通用合同条款第7.5.1项“因发包人原因导致工期延误”

在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。

3. 通用合同条款第16.1.1项“发包人违约的情形”

在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；……

（四）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称《2017年施工合同示范文本》）

1. 合同协议书第二条“合同工期”

计划开工日期：       年     月     日。

计划竣工日期：       年     月     日。

工期总日历天数：        天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

2. 通用合同条款第7.5.1项“因发包人原因导致工期延误”

在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项〔施工进度计划的修订〕执行。

3. 通用合同条款第16.1.1项“发包人违约的情形”

在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；……

以上为我国建筑市场主要适用的示范文本，从示范文本内容看项目“计划开工日期”“计划竣工日期”是合同的主要条款，也是承发包双方当事人的主要权利义务内容，施工监理签发开工令上的开工日期只是双方约定的计算项目实际工期的开始日期，其合同地位低于施工合同协议书中约定的计划日期。据此，施工合同的通用条款再次约定了因发包人原因延期开工发包人应承担损失赔偿等责任的内容。

（一）价款调整

1. 停窝工损失索赔

招标文件上载明的计划开工日是承包人可以预见并作进场施工准备的日期，如因发包人原因如无法移交合格的施工场地、施工所需条件或施工基础资料或未能办理建设工程施工许可证等导致施工监理（或发包人）签发的开工令上载明的开工日期晚于招标文件或建设工程施工合同中载明的计划开工日期，则会造成承包人提前进场但无法施工或无法高效施工而产生停窝工损失，停窝工损失包含三个方面：其一是管理人员提前进场造成的停窝工；其二是施工机械提前进场，或未能及时进场施工造成的承包人损失；其三是劳务人员提前进场，或未能进场施工造成的承包人损失。

2. 延期开工后导致施工期间发生不可抗力造成的损失分担

不可抗力造成的损失并非一概由发包人或承包人一方承担，而是根据建设工程施工合同约定的不可抗力分摊原则确定双方的承担比例[1]，但若因发包人原因导致工期顺延，以致顺延期间发生不可抗力的，不可抗力造成的损失应当由发包人自行承担。

3. 延期开工导致的成本价格上涨损失索赔

建设工程成本主要由人材机和管理费构成，而经济规律决定人材机和管理费价格会随着时间推后越来越高。因此，在施工合同约定人材机不调差或者只有主材调差的情况下，开工时间越是后延承包人的施工成本越高，但与发包人的结算价格却没有随着成本提高而同步提高，因此因发包人原因延期开工的，承包人有权就延期开工造成的成本损失向发包人主张赔偿。

4. 延期开工时间过长导致的重新计价

当延期开工时间过长，承包人在实际开工时的人材机等成本相较于计划开工日时可能已经发生重大变化，如果按照原合同约定的计价方式取费可能会给承包人造成重大损失，因此施工合同中一般会约定延期开工达到一定期限后发承包双方应当重新计价，如因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知或因发包人原因造成实际开始现场施工日期迟于计划开始现场施工日期后第84天的，承包人有权提出价格调整要求，发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润[2]。如施工合同未约定重新计价或承包人不主张重新计价的，因延期开工导致的成本价格上涨费用以及给承包人造成的损失金额应由发包人承担。

（二）承包人解除权

1. 按照合同约定解除

同上[3]，当延期开工时间过长，如施工总承包合同因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内，工程总承包合同因发包人原因造成实际开始现场施工日期迟于计划开始现场施工日期后第84天，且发承包双方就价格变更协商不能时，承包人有权解除合同。

2. 依照情势变更解除

如施工合同未约定承包人在因发包人原因导致延期开工享有解除权时，承包人也可以利用情势变更条款解除合同[4]。

（一）开工令的申请与签发流程

《2017年施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第7.3.1项“开工准备”规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应按照第7.1款〔施工组织设计〕约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。除专用合同条款另有约定外，合同当事人应按约定完成开工准备工作。”

故，建设工程施工合同中开工令的申请与签发流程通常为：承包人向监理人提交工程开工报审表申请开工，监理人报发包人后由发包人批复、监理人通知具体开工时间，即开工时间的最终确定不仅与发包人签发开工令有关，与承包人申请开工的时间亦相关联，不能因为发包人签发开工令晚于计划开工日就直接认定延期开工为发包人责任，延期开工也有可能是由于承包人申请开工时间晚造成的。

（二）延期开工责任承担主体的认定

在工程项目开工前，发包人应当做好如下开工前的准备工作：移交合格的施工场地，办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等与施工有关的许可和批准，提供施工图纸，组织图纸会审，提供施工所需要的条件，提供基础资料，提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料、取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利，取得因施工所需修建道路、桥梁以及其他基础设施的权利并承担相关手续费用和建设费用，提供场内外交通设施的技术参数和具体条件等。

承包人应做好如下开工前准备工作：配合发包人进行建设工程施工合同备案，开具农民工工资账户，实施安全技术交底工作，采取安全防护措施，协助发包人办理修建场内外道路，桥梁以及其他基础设施的手续，提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告，对施工现场和施工条件进行查勘并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料，提交施工组织设计和提交施工进度计划等。

若由于发包人原因致使不具备开工条件，其未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，延期开工责任由发包人承担；若由于承包人原因致使不具备开工条件，工程项目未能在发包人下发开工通知后如期开工的，延期开工责任由承包人承担。

（一）注意延期开工证据的保留

如上文所述，发包人承担延期开工责任的前提是因发包人原因导致的延期开工，因此在项目中标后承包人要关注影响现场施工的必要性条件，如施工场地问题、施工图纸问题、施工许可问题，如发包人确实存在这些问题导致项目没有办法开工的，需要通过联系函、例会纪要、分包资料等锁定责任方。

（二）施工合同变更招标文件的计划开工日

如上文所述，招标文件中的计划开工日是承包人投标报价的基础，同时计划开工日也是承包人进行开工准备的基础，是承包人向发包人提出索赔、变更价款和解除合同的基础。如果施工合同中计划开工日相较招标文件的计划开工日有较大幅度的延后，势必会影响承包人的索赔权、议价权和解约权。因此，如果发包人的合同文件中对计划开工日期做了调整，承包人需要格外注意其中的风险。

（三）签订施工合同时人材机价格已经上涨

如上文所述，施工合同约定的可以调差的人材机是少数，甚至很多合同直接约定不可调差，即使约定可以调差的也存在风险幅度内的承包人损失。因此，当施工合同签订日期迟延较大，极有可能发生签订合同时的人材机价格已经相较计划开工日上涨很多。承包人在签订合同时应对此风险有充分认可，特别是合同约定的不可调差的部分，等于合同签订即造成亏损。所以，对于此类合同承包人最好在签订合同时与发包人协商好处理方式，至少承包人需要保留索赔权。

（四）注意索赔时效

《2017年施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第19.1款“承包人的索赔”规定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”

建设工程施工合同中通常约定承包人对于延期开工造成的损失以及施工成本的增加有权向发包人申请索赔，但是索赔时效一般为自承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后的一定期限内如28天内，承包人应当根据施工合同的约定及时向发包人报送索赔方案以及索赔的具体金额，实践中常有承包人在时效范围内不及时报送索赔方案，直至双方就工程结算款产生纠纷诉至法院时才向发包人提出索赔，明显远超过合同约定的索赔期限，造成索赔风险。

（五）注意重新议价或合同解除的权利行使

当由于延期开工造成人材机价格上涨，继续按照原合同条件计价取费（尤其原合同约定人材机闭口包干时）将使承包人承担高额的施工成本时，承包人应采取如下措施减少损失：其一是与发包人重新议价，如原施工合同中对延期开工的重新计价规则有约定的按照合同约定，无约定可由双方重新协商确定计价方式；其二是主张合同解除，如原施工合同中对延期开工情况下承包人的合同解除权有约定的按照合同约定行权，无约定则以合同的基础条件发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于承包人一方明显不公平的且双方无法达成变更现有合同条件的合意的情况下向人民法院或仲裁机构请求解除合同。

但是重新议价或合同解除均应及时主张，特别是合同解除权，《民法典》明确规定应在合理期间内行使。有的项目因发包人原因延期开工半年多，价格协商也没有进展，但是承包人仍然继续施工，等到主体结构都已经施工完毕、亏损已经形成的情况下，合同解除对承包人已经没有太大价值了。