孙玉军律师谈：施工项目采购所涉及的重点问题

本文所称的施工项目采购包括买卖合同、承揽合同。

《民法典》第595条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

《民法典》第770条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

虽然买卖合同以交付标的物为合同内容，而承揽合同以承揽人向定作人提供服务为合同内容，但是站在施工承包人的角度，无论买卖还是定作，其根本目的都是获得施工所需要的材料设备构配件等。因此，本文将买卖合同与承揽合同合并为采购行为。

采购行为的本质是合同行为，承包人应利用采购过程中的“甲方”地位完善合同内容、规避合同风险。因此笔者建议承包人的合同文件中需关注以下内容：

（一）商标权

商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成。商标注册人对其注册商标享有排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利。在建设工程领域大多数材料设备都有品牌要求，特别是安装、装饰类工程，不同品牌的材料设备之间价格差距很大。

承包人需要注意的是供应商的贴牌行为，承包人与供应商签订合同后，供应商只提供少部分正牌产品，大部分都是贴牌产品。《商标法》规定销售侵犯第三人注册商标专用权的商品也构成侵犯商标权[1]。尽管承包人往往并非制作、买卖假商标标识或贴牌的直接实施者，但承包人在施工过程中对施工现场负有管理责任，应对工程中使用的原材料负责。承包人采购材料并安装使用的行为具有经营性目的，若承包人将采购的侵权商品用于施工并物化为建筑的一部分最终交付发包人并取得相应价款，那么承包人的收益中必然包含将侵权商品有偿转让的对价，其行为符合销售行为的特征，因此承包人使用侵权商品属于《商标法》规定的商标侵权行为，应当承担赔偿责任，除非承包人能够证明侵权商品具有合法来源，即证明该商品是合法取得并说明提供者，那么根据《商标法》第60条第2款[2]及第64条第2款[3]规定，承包人不承担赔偿责任，但须停止销售行为。

因此，采购有商标权要求的产品时，承包人首先应认真审查乙方是否获得商标权人的销售代理授权，有销售代理权限是订立销售合同的前提条件；其次，要审查代理权限的内容，是仅仅授权乙方销售产品，还是乙方作为商标权人的代理人从事销售活动，若乙方作为代理人从事的销售违约行为，违约责任均应由商标权人承担，但承包人应取得代理授权文书原件；最后，如果采购金额较高或对项目影响较大的，建议承包人直接与商标权人签约，以保障供货的及时性、稳定性。

（二）留置权

采购合同中可以约定：“乙方放弃留置权”。

《民法典》第447条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”

《民法典》第453条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”

留置权多出现在承揽合同中，如钢结构制作等。

承包人在建设工程施工过程中，经常因各种原因出现欠付供应商价款的情况，如果供应商为了逼迫承包人支付欠款，或者逼迫承包人先行结算，便可以承包人欠付价款为由占有材料设备构配件。为防止供应商行使留置权造成项目建设中断，承包人可以考虑在采购合同中约定供应商放弃留置权。

（三）抗辩权

采购合同中可以约定：“甲方欠付乙方价款，乙方可以采用法律手段予以清收，但不得停止施工、停止供货”。

物资采购合同为双务合同，供应商提供物资，承包人支付相应的货款，双方可以约定互负具有先后顺序的债务或同时履行的债务。根据《民法典》第525条、第526条和第527条的规定，双务合同当事人享有的抗辩权主要为：

同时履行抗辩权，承包人与供应商约定同时履行债务，在同一时点由供应商提供货物，承包人支付货款，若在该时点一方不履行债务或履行债务不符合约定的，另一方有权拒绝履行所负债务；

先履行抗辩权，承包人与供应商约定供应商先履行提供物资的义务，承包人在收到供应商的物资后才支付货款或承包人与供应商约定承包人先支付货款，供应商在收到货款后再履行提供物资的义务，那么负有在先债务一方不履行或履行债务不符合约定时，另一方有权相应拒绝履行所负债务；

不安抗辩权，承包人与供应商所负债务具有先后履行顺序，在先履行一方有确切证据证明对方具有经营状况严重恶化或转移财产、抽逃资金以逃避债务或丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形时，该方可以中止履行。

采购合同中，要求供应商放弃抗辩权，如同要求供应商放弃留置权原理相同。均指向供应商不得以停止供货为手段要求承包人支付价款。

为减少供应商对放弃抗辩权的抵触心理，承包人可以在合同中设定一定的履约保函担保，但注意不要开具见索即付保函，以防止被供应商恶意索赔。

（四）采购数量

采购合同中可以约定：“甲方所采购物资的数量暂定，货款结算根据乙方实际提供物资的数量确定，且乙方不得因为实际采购数量少于合同原定数量而向甲方主张索赔”。

作此约定的理由主要有三个方面：一是符合行业惯例，实务中大多数采购合同均作此约定；二是承包人在采购物资时通常难以对实际所需的物资数量进行预估，为防止供应商提出索赔，所以约定货款结算以物资实际采购数量为准；三是承包人对建设工程的物资采购数量很少能够一次性确定，一般都是要求供应商分批逐次提供物资，而在合同履行过程中采购的物资价格可能会出现下跌，或供货时间、数量无法满足承包人需求，或供货质量不符合合同约定标准的情况，故建议承包人即使和某个供应商签署合同，也保留其可以在不解除合同的情况下向其他供应商采购所需物资的权利，且供应商不得以此为由向承包人提出索赔。

（五）计量规则

合同条款中需对计量规则约定明确，并对货物所对应的计量单位约定准确。如按重量计价的，哪些计算质量、哪些不计算质量。按面积计算的，哪些计算面积、哪些不计算面积。

比如钢结构采购普遍按照质量计价，要写清楚钢结构质量是按照实际质量计量，还是按照理论质量计量，是按照图纸理论质量计量，还是按照进货单上载明的理论质量计量。

（六）逾期付款违约金计算

采购合同中需要明确约定逾期付款违约金、逾期付款损失的计算方法。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。”

因此，若采购合同中未约定逾期付款违约金、逾期付款损失的计算方式，司法审判中在计算罚息的时候会根据以上法律规定计算，由此会产生高额罚息。

因此承包人在合同中需约定清楚适当的逾期付款违约金标准及逾期付款损失标准，以免产生高额罚息。

（七）供货通知 

采购合同中需约定清楚承包人通知供应商供货的具体方式，其发出的供货通知中应明确供货内容、供货时间、货物所属批次、供货人员、收货人员等信息。供货通知应当可被追溯到，并能确定发出和收到时间。

采购项目中，供应商需根据承包人的订单或供货通知单的要求及时充分地履行供货义务。但建设工程施工中的物资采购通常并非一次性订货、供货，而是根据施工进展情况分批次订货供货，供应商的供货义务一般是约定在收到“供货通知”的一定时间内供货。因此，确定供应商收到承包人发出的“供货通知”，是确定供应商供货义务的重要资料。但在现实的项目管理中，存在大量的承包人“供货通知”“保留不全”的情况，导致明明是供应商供货出现的问题，却难以追究供应商的违约责任。

同时，考虑用电子邮件发送通知的证据形式较为简单，笔者建议，合同中约定承包人采用电子邮件方式给供应商送达供货通知并抄送相关负责人，合同中应写明供应商电子邮件的邮件地址、收件人名称、联系方式、签收回执等具体信息。

（八）盘点、验收责任人

采购合同中可以约定：“甲方指定xxx为物资采购的盘点验收责任人。除甲方指定的盘点、验收责任人外，其他任何人的签字或项目部印章均不代表甲方对乙方供货的认可。责任人变更的，甲方向乙方签发书面通知确定新的责任人，自乙方收到书面通知之日起，乙方与原盘点验收责任人之间履行物资采购合同中约定的权利义务的行为对甲方不再具有约束力。”

工程项目中人员鱼龙混杂，总包的、分包的、劳务的各路人员都有，货到现场后有认真盘点的，有马虎大意的，也有故意点错的。根据《民法典》第170条关于“职务行为”的规定，只要在单据上签字的人员是总包单位人员，都应视为承包人收到单据上的物资。

如果争议案件在法院审理，法院往往会把供应商放在弱势地位，对签字人员的身份要求更低，要么采用“职务行为”认定，要么采用“表见代理”认定，完全按照单据上的数量、规格、型号做结算，至于真正交付到施工现场的物资数量规格，基本不在考虑范畴之内。为防止“职务行为”“表见代理”这些推理性质的代理权对承包人造成损害，笔者建议在合同中直接约定盘点签收责任人员名称，并且约定该人员的签字签收和验收具有唯一有效性。

（九）中间计量的结算作用

中间计量文件能否作为最终结算依据，有利有弊：优点在于在最终结算金额陷入争议时，可以用中间计量依据确定无争议金额，减少争议范围，也可以通过中间计量文件中的记录内容来确定某些已发生的事实，起到证据的作用。弊端在于部分基层项目管理人员对于中间计量的准确性并不在意，如果中间计量出现错误，承包人将失去最终结算调整的机会。

因此，笔者建议在采购合同中约定中间计量文件不应视为结算依据。

（十）价格范围

施工项目的采购合同中计价几乎都采用固定单价，需注意明确价格范围内所包含的工作内容和费用内容。

比如在笔者经办的某物资采购合同纠纷案件中，由于采购合同对采购钢管所必需配件吊耳、连接板是否计量约定不清，导致双方对吊耳、连接板是包含在加工费用中还是需要计算质量产生争议。在加工费中只写到“吊耳、连接板”，没有明确是对吊耳、连接板的加工费用，还是包含了吊耳、连接板的材料及加工费用，造成在诉讼中吊耳、连接板是否应当按照重量计价发生争议，又由于在中间结算时项目部已将吊耳、连接板按照理论重量计价，导致证据层面上对承包人非常不利。

（十一）税金

采购合同中应明确供应商开票的发票种类及相应税率，以及供应商未开票时对承包人造成的损失的计算方式。

实践中容易出现的情况是，供应商在履约过程中的开票能力发生变化，导致无法开票，为防止后续产生争议，双方在合同中需要对以上内容约定清楚，在约定时需要考虑到增值税抵扣及所得税抵扣的问题，经过综合计算确定一个合理的扣款计算方式。

（十二）调试费用

采购合同中需要对调试费单独列明。

大部分设备安装后都需要供应商调试。实践中经常出现货物送达后，因各种原因供应商拒绝调试，导致不得不由承包人或发包人委托第三方进行调试。因此需要在采购合同中单列调试费用价款金额，如果发生供应商拒绝调试的情况，承包人可以直接在对供应商的付款中扣减调试费用，且承包人也可以在采购合同中约定拒绝调试违约金。

（十三）仓储费用

建设项目经常会因为各种原因停工缓建，一旦发生该情况便会导致已经采购的原材料或者已经加工制作的成品、半成品滞留在供货商处。因此，建议采购合同中约定滞留仓储费用的计算方式，或者是否计算仓储费用，或者免于收取仓储费用的时间周期。

（十四）逾期供货责任

采购合同中需约定适当的逾期供货责任。

逾期供货责任可以为逾期损害赔偿责任和逾期违约金赔偿责任。由于《民法典》585条规定，合同约定的违约金低于造成的损失或过分高于造成的损失的，法院或仲裁机构可根据当事人的请求予以调整，因此笔者建议在合同中约定清楚逾期损失的计算方式。另外，逾期供货责任不应过高，对于仅仅是该批次货物迟延而不影响项目工期的，应当以该批次货值的价值作为计算损失或违约金的基础；如果批次货物迟延影响总工期了，可以以整个合同金额作为计算损失或违约金的基础。

在可固定事实证据的基础上，损失金额也可以确定。而逾期供货责任应当与逾期供货的货物价值相匹配，不可超过事实基础约定过高而违背公平原则。

（十五）合同解除的条件与后果

除了法定解除条件外，合同当事人也可约定合同解除条件，解除条件尽量做到明确具体不产生歧义。此外，由合同解除导致的结算和违约金支付问题，也需双方在合同中约定清楚。

（十六）价格调整方式

当项目出现特殊情况如供货周期变长情况下，合同约定的价格会与市场价产生较大的波动，此时会引发价格是否调整的问题，因此合同中需明确是固定价格还是可调价格，如果是固定价格最好约定固定价格的采购期限。

（十七）货到现场之前的预付款、进度款及担保

采购合同中如约定了预付款的，承包人应要求供应商提供预付款或进度款担保。如果供应商提供不出预付款担保，建议更改采购对象。防治供应商骗取预付款、进度款。

需要注意的是，合同中约定支付的预付款尽量不要与整个施工工程相挂钩，可以约定按具体的施工板块分别支付预付款，以免承包人因个别施工板块预付款支付迟延而影响到整个工程的物资采购进度。

（十八）甲供材管理

采购合同中需对甲供材的现场管理内容约定清楚，尤其是对放置与看护、所有权、材料损耗等事项。例如在钢结构供货中，承包人提供钢材，由供应商进行加工制作，此时涉及到材料的交付时间、供应商对材料如何进行看护放置及维护记录、看护期间的所有权归属以及加工制作期间材料的损耗及赔偿事项，均需在合同中约定清楚。万一供应商破产或濒临破产，承包人能及时将己方的原材料、成品半成品取回，防止己方物资被列为破产财产，或者被供应商恶意处分。

（十九）出场检验

采购合同中可以约定：“供应商需要为承包人进行出场检验提供必要的条件，货物装载之前供应商应将货载内容告知承包人并取得承包人同意，起运之前承包人应对供应商货载清单与实际供货是否一致进行检验，对供货质量进行检验，承包人出场检验不免除供应商的工期、质量责任。”

承包人往往只重视进场检验不重视出厂检验，导致进入现场的物资设备不成体系、缺东少西，既在现场拼装方面耗费了大量人力和时间，又导致先行供货的部分没有作用还要提前付款。

（二十）约定管辖

合同中需要对争议解决方式约定清楚，对仲裁或者诉讼二选一。

笔者建议承包人选择仲裁，理由有三：一是仲裁一裁终局，基本不会发生多次发回、多次重审的情况；二是仲裁保密，裁判过程和裁判结果不公开，有利于仲裁当事人维护商业信用；三是仲裁专业，大多数仲裁员的业务素质较高，对建设工程行业较为了解；四是仲裁机构可供当事人自由选择，当事人可以选择信誉好、效率高的仲裁机构。

（一）多家供应商备选

供应商的选择是采购流程中的重点，承包人需根据工程状况评估是否选用多家供应商，尽量避免一家断供、项目停工的状况。

（二）资料保留齐全

采购物资的资料应当归档保存，包括采购订单、采购计划、供应商评价选择记录、采购招投标文件、交付方案、验收方案等。同时也建议公司建立电子资料库，便于随时查阅。

（三）按合同提前发订单

在承包人向供应商发送订单时，应根据合同给供应商提前预留合理的制作加工时间，并应有资料记录，若供应商对加工或交付时间需要延长的，也应依据合同提前向承包人申请并经承包人同意，否则供应商仍应按原计划时间加工制作及交付。

（四）注意出场检验

承包人应配备专门人员负责货物的出厂检验及运输，在承包人人员出厂检验合格后，货物方可装车，在运输途中承包人人员应全程跟车。货物出厂检验可以减轻进场检验的压力，双重检验也能保障采购物资、数量与订单一一对应。

（五）订单与收货小票一一对应、与验收单据一一对应

采购过程中承包人需注意采购订单与供应商提供的发货单、计量单、装箱单等有关凭证一一对应，在对采购物资的数量、质量验收合格后，收货人出具收货单和验收单据，以上单据都应与合同及订单能一一对应，这样不仅可以保障货物数量、规格不出错，也能减轻最终结算时资料整理压力，也不会出现结算时发现订单与票据、单据对不上，时间过久相关资料已遗失的情形。同时，也可以定期汇总票据、单据，统一归纳到月度结算中。

（六）数量盘点不能犯错误

在检验收货时，验收人员应注意根据合同约定的计量规则，检验货品数量并填写验收方案及验收单，不能依惯有经验而不顾合同对货品草草签字，且验收人员应在合同中或双方验收计划中明确指定，不可随意更换替代。

（七）质量验收不能犯错误

检验收货时也应注意对货物质量、规格、型号核对，容易出现的情况是验收货物时只做抽查，并没有全部进行查验，这样很容易犯错误，在后续施工过程中若发现采购的材料或设备质量不合格再进行加工处理或调货，又会延误工期和窝工。

（八）中间结算不能犯错误

中间结算的工作人员，一定要认真研究采购合同，根据采购合同的计量规则和计价规则计算价款，要将进货量与发包人中间计量的数量核对，与承包人施工图预算量核对。确保不发生偏差，或及时发现偏差，以便于后续采购纠正。

（九）质量异议及时提出

承包人在收到货物后若发现质量问题，应根据合同约定及时提出，合同中需要对异议提出时间或节点有具体规定。实践中经常出现承包人为了保障工期进度或赶工抢工，发现质量问题未及时提出或未按照合同约定的流程提出，这样就容易在最后结算申请赔偿时被对方提出抗辩而失去索赔权。且质量异议的提出也应以文件（电子邮件或信函）形式保留，归入档案内。

（十）维修费用及时提出

承包人对质量瑕疵或不合格货品选择维修后继续使用的，应根据合同约定及时向供应商提出维修费用赔偿，若因未能及时提出索赔，会被法院或者仲裁机构认定为承包人夸大质量瑕疵，从而不认定质量瑕疵、降低违约金金额或降低损失赔偿金额。

（十一）逾期交货违约金及时提出

逾期交货违约金应及时提出，超期提出逾期交货违约金依合同约定可能导致失权，且依合同逾期交货违约金可在进度款中扣除。