孙玉军律师谈：发包人开发计划调整的风险与应对

（一）属于变更

开发计划调整多出现在一个建设项目存在多个单体工程或多个组团的情况下发生。发包人在对建设工程发包时，会告知承包人施工范围开竣工时间、组团工程开竣工时间，或者里程碑节点时间，但是在签订施工合同后，发包人基于其自身的商业利益考量可能会将招投标文件或者施工合同约定的整体或部分工程项目的开竣工时间进行延后调整。因此，开发计划调整属于因发包人指令变更导致的施工顺序和施工时间上的变化，属于工程变更。现有规范文件和示范文本也支持这一观点：

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称《2017年施工合同示范文本》）第二部分通用合同条款第10.1款规定：“变更的范围。除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。”

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《2020年总包合同示范文本》）第二部分通用合同条件第1.1.6.3目规定：“变更：指根据第13条[变更与调整]的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。”（笔者注：《发包人要求》包含了施工工序和施工时间。）

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称《2013年清单计价规范》）第2.0.16项规定：“工程变更。合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。”

（二）将开发计划调整归类为“变更”的价值

在建设工程领域，变更和索赔均可导致施工费用和施工工期的变化，但两者在程序、权利行使期间、逾期失权后果等方面存在显著区别。以《2017年施工合同示范文本》为例：

关于变更，通用合同条款第10条规定发包人拥有变更权，承包人拥有变更异议权和变更估价权，如果当事人认为变更执行会引起工期变化的均可要求调整工期。其中需要特别指出的是：通用合同条款第10.4.2项“变更估价程序”中规定：“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。”

关于索赔，通用合同条款第19条规定承包人的索赔程序、发包人对承包人索赔处理，以及发包人的索赔程序和承包人对发包人索赔的处理。其中需要特别指出的是：承发包双方均应在知道或者应当知道索赔事件发生之日起28天内向对方提出索赔意向通知，否则丧失权利，而且承发包双方在收到对方的索赔报告后均应及时回复，否则视为认可。

因此，在确定开发计划调整属于“变更”后，承包人应按照施工合同约定的“变更程序”判断变更是否可被执行，是否申请变更估价，是否申请工期调整等等。

（一）成本增加风险

发包人通常基于商业利益的考量进行开发计划调整，但开发计划调整所增加的施工费用基本不在发包人的考虑范畴之内。因此，承包人需关注开发计划调整造成的成本增加，并按照合同约定向发包人申请执行变更所产生的费用。一般开发计划调整所增加的成本包括：

1. 工期延长造成的管理费用增加；

2. 延后施工造成的材料、人工市场价格上涨；

3. 塔吊降效费用；

4. 模板周转次数降低产生的费用；

5. 施工机械二次进出场费用，以及施工机械调配产生的误工和措施费用；

6. 周转性材料、设备延长使用的租金增加；

7. 机械设备延长使用导致的租金增加；

8. 安全文明施工费增加；

9. 垫资时间变长，垫资利息增加；

10. 甩项部分的可得利益损失；

11. 其他费用。

（二）现金流风险

1. 发包人不支付因开发计划调整增加的成本；

2. 开发计划调整导致合同工期延长，承包人只能获得进度款，竣工节点款项、结算节点款项、质保金款项延后；

3. 工期延长后，劳务单位、专业工程分包单位、材料供应商不接受分包合同中的分期付款约定，要求提前退场、结算、付款。

（三）分供商要求变更合同条件或解除合同

基于分供商的垫资能力不足，工期延长后分供商会要求提前结算付款，此时双方要么解除合同要么改变合同条件，由此引发分供商与承包人之间的矛盾，可能导致工程停工、承包人清退分包单位，新分供商的价格可能更高。

（四） 进度款不满足支付条件

发包人对开发计划的调整可能会对合同付款条件产生影响，甚至导致原定合同条件下的进度款支付条件永远无法满足，比如笔者经办的一起案件中，建设工程施工合同约定地下车库的付款节点为完成地下车库的原计划工程量的30%、60%、80%、100%之时，但由于发包人开发计划的调整，发包人实际以延后开发的名义进行工程甩项，原计划属于施工范围内的地下车库的部分工程不再施工，以致在原合同条件下地下车库工程量的80%和100%的付款形象节点永远无法满足，承包人永远无法取得这部分进度款。

（一）利用施工组织设计和施工进度计划锁定开发周期

承包人的投标报价均应考虑成本，而成本是建立在招标文件中的合同条件基础之上，合同条件包含了开工时间、施工顺序等内容，即使招标文件没有对施工顺序做明确解释，承包人在编制技术标时也应写明施工顺序、施工方案等。在施工合同签订后，承包人应尽快编制施工进度计划和施工组织设计，承包人编制的施工进度计划和施工组织设计应满足施工合同中发包人要求的最低成本。在发包人批复同意后，如果发包人变更了开发计划，则构成变更。如果发包人在审核承包人编制的施工进度计划和施工组织设计时就提出变更开发计划的要求，承包人要意识到发包人提出对施工进度计划和施工组织设计的意见时，就已经构成变更。上述变更被识别后，承包人需取得发包人要求变更的证明资料，并适时提出费用主张。

因此，承包人编制施工进度计划和施工组织设计是判定开发计划调整责任的重要依据，也是承包人计算因开发计划调整增加费用的重要依据。

比较忌讳的做法是，承包人直接根据现场情况提前在施工组织设计中作出新的施工安排，导致依据发包人要求作出“变更”的特征不明显，或者演变为承包人的主动变更，后续向发包人主张变更费用时发包人不认可变更事实。若一定要按照实际情况编制施工组织设计，也要采用函件或纪要的方式向发包人说明变更并主张费用。

（二）了解发包人意图，预判项目前景

当前建筑市场正处多事之秋，商业地产明显过剩，住宅地产也有过剩趋势，基础设施项目也会因地方财政资金不够而裹足不前。因此承包人在中标后就要预判发包人的开发决心，发包人是一定要把合同内所有工程在合同工期内全部做完？抑或此工程项目属于发包人在政府压力下迫不得以而上马的项目？抑或发包人也是走一步看一步？越是发包人信心不足的项目，变更开发计划的可能性就越大；越是销售前景不好的项目，烂尾的可能性就越大。

（三）编制施工组织设计时要考虑出现开发计划调整时能计算增加的费用

所谓变更就是计划施工与实际施工不一致；所谓变更费用就是计划施工成本与实际施工成本的差额。当计划施工不清晰时，难以判断是否构成“变更”；当计划施工方案不明确时，就难以通过计划与实际施工方案的差异之处计算成本差额；当计划施工方案标准过高时，计划与实际施工的成本差值就很小，甚至没有成本差值。因此，建议承包人在编制施工组织设计时考虑以下几点：

1. 明确打桩机械的施工作业顺序，当部分区域暂缓打桩时能够计算打桩机移动措施增加费和桩机误工费；

2. 多个单体施工项目，明确塔吊区域布置和配备操作人员人数，以及每台塔吊的“照顾范围”，当部分项目不施工或延后施工时计算塔吊降效和误工费用；

3. 多个单体施工项目，每个单体的施工顺序和开工时间；

4. 明确购置模板的规格、型号、数量，以及周转方式、周转次数等；

5. 明确脚手架的搭拆节点时间和脚手架方案；

6. 临边洞口防护的搭拆时间和实施方案；

7. 如果临时设施方案未经过发包人审批的，应在施工组织设计中明确，比如临时水电的做法、场地硬化规模做法、临时道路规模做法、临时围墙规模做法、临时用房的规模做法；

8. 管理人员数量不宜过多；

9. 施工人员数量不宜过多；

10. 暂估价（或发包人指定分包、直接发包）工程施工单位进场节点时间；

11. 施工场地内材料、设备、机械、车辆的运输道路和运输方案。

（四）减少管理费和措施项目的一次性投入

因市场原因，发包人通过调整开发计划以延缓投资甚至减少投资的可能性很大，所以措施类项目要降低一次性投入的数量和金额，其中包括模板数量、脚手架数量、临时设施规模等。如果一次性成本投入过高，在因开发计划调整导致以上项目长时间闲置时会造成浪费。

要降低管理人员人数，根据开工建设规模适当配置管理人员，防止开工面积不足导致的管理费浪费。

（五）考虑开发计划调整带来的合同计价、付款、质量标准和工期的变化

如上文所述，施工合同中计价、付款、质量标准和工期等的约定基于招标文件和施工合同中项目规模、开竣工时间以及开发计划等的约定。当开发计划出现调整，相应的合同条款有可能发生变化。

1. 关于合同计价

开发计划调整能够计算出承包人损失的，承包人可以向发包人主张相应损失；承包人无法计算出相应损失的，比如部分工程延后开工时间过长，且承发包双方无法就延后开工的新价格达成一致意见时，承包人也可以主张合同解除或者甩项。例如：

《2017年施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第7.2.2项“开工通知”中规定：“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”

《2017年施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第7.8.6项“暂停施工持续56天以上”中规定：“监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款〔变更的范围〕第（2）项的可取消工作。暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕执行。”

2. 关于合同工期

《2017年施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第10.3.3项“变更执行”中规定：“承包人收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行，应立即提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第10.4款〔变更估价〕约定确定变更估价。”

《2017年施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第10.6款“变更引起的工期调整”规定：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”

3. 关于质量标准

施工合同约定质量标准，一般分为两种情形：一种是满足国家规定的强制性验收标准；另外一种是施工合同约定的特殊质量要求，比如文明工地、绿色建筑、鲁班奖、白玉兰奖、LEED标准等等。

关于强制性验收标准，即使开发计划调整承包人仍需达到此标准。关于其他特殊质量要求，承包人应充分分析工期调整后能否满足标准评定，或者满足标准的成本是否增加。如果研判结果是开发计划调整实质影响了标准评定，承包人应向发包人申请合同质量标准条款变更，或者费用补偿。

4. 关于支付条件

施工合同的付款条件分为两种：一种按时间计量付款，例如每月计量支付一次；另外一种是节点付款，比如出正负零、结构封顶等。

节点付款又分为按照单体的节点付款、按照组团内所有单体达到形象部位的节点付款、按照所有单体达到形象部位的节点付款。对于施工合同中约定按照组团内所有单体达到形象部位的节点付款、按照所有单体达到形象部位的节点付款，有可能因开发计划调整导致个别单体的形象节点完成时间远远滞后于其他单体，此时必须与发包人重新协商付款条件。

另外，因开发计划调整导致合同内工程最终验收时间延后的，必然导致验收节点款项延后，承包人应与发包人协商提高进度款付款比例，或者重新约定按照楼号竣工付款。

（六）适时提出合同变更要求

如上文所述，开发计划调整可能导致承包人价格损失、收款条件不具备、难以实现质量目标和工期目标。因此当出现开发计划调整时，承包人首先要识别变更，其次要取得发包人指令变更的证据，再次要及时向发包人申请施工合同的价格、付款、质量标准和工期变更。

当前很多承包人采用的方式为先与发包人进行口头协商，当发包人同意变更后再提出书面变更申请，笔者认为提前协商是应该的，但是要注意合同约定的变更估价时间，特别是长时间协商未果或发包人不认可承包人主张的，承包人要及时向发包人提出变更估价的书面申请。如果长时间不提变更申请且继续施工的，承包人会丧失解除合同权利，或者因主要工程量已经施工完毕，合同解除对承包人已经没有价值。

（七）协商不成可解除合同

《2017年施工合同示范文本》第二部分通用合同条款第7.2.2项和第7.8.6项规定了延期开工或中间停工情况下价格协商与解除合同，承包人可以利用该条款行使己方权利。如果双方签订的施工合同没有上述条款的，或者开发计划调整导致的不利因素还涉及到工期、付款和质量标准的，承包人可以利用“情势变更”规定协商或解除合同。

《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

若发包人对于开发计划的调整使得原合同的基础条件发生了承包人在订立建设工程施工合同时无法预见且不属于商业风险的重大变化，继续履行原合同条件对于承包人一方明显不公平的，承包人可以与发包人协商变更合同条件，协商不成的解除合同。