孙玉军律师谈：总包单位分包工程的风险与建议

（一）主体结构只能劳务分包

1. 相关规定

（1）《民法典》

第791条：“...建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

（2）《建筑法》

第29条：“...建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成...。”

（3）《建设工程质量管理条例(2019修订)》

第78条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：...（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的...。”

（4）《建设工程安全生产管理条例》（中华人民共和国国务院令第393号）

第24条：“...总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工...。”

（5）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

第5条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”

（6）《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发[1999]16号）

第三（八）条：“...主体结构不得分包。”

（7）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）

第12条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：...（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外...。”

2. 小结

依据法律规定，建筑工程主体结构的施工必须由总包单位自行完成，总包单位不能将建设工程的主体结构分包给他人，否则构成违法分包，但法律并不禁止具有劳务作业法定资质的分包单位与总包单位签订劳务分包合同，只要劳务分包单位具有劳务作业法定资质即可。

（二）分包单位需有资质

1. 相关规定

（1）《民法典》

第791条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”

（2）《建筑法》

第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位...禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位...。”

（3）《建设工程质量管理条例(2019修订)》

第78条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的...。”

（4）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）

第12条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：...（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的。”

（5）《建筑业企业资质管理规定（2018年修订）》

第5条：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”

2. 小结

在建设工程领域，总包单位可以将非工程主体部分的工程分包给其他单位施工，但实施工程施工的分包单位必须具有相应的资质条件，总包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的，构成违法分包。

（三）分包工程需获得建设单位的同意

1. 相关规定

（1）《建筑法》

第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”

（2）《建设工程质量管理条例(2019修订)》

第78条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：...（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的...。”

（3）《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发[1999]16号）

第三（八）条：“...总承包单位如进行分包，除总承包合同中有约定的外，必须经发包单位认可...。”

（4）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(2019修正)》

第9条：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。”

（5）《建设部印发<关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见>的通知》（建建[2001]94号）

第4条：“...分包工程除总承包合同中约定的外，必须经建设单位认可...。”

2. 小结

总包单位将工程分包于其他单位施工需经过建设单位的同意，取得建设单位同意的方式有以下两种：一是施工总承包合同中约定总包单位可以进行工程分包；二是在施工总承包合同没有约定可以分包时，总包单位进行工程分包应该另行获得建设单位认可。

（四）分包单位不得再次分包

1. 相关规定

（1）《民法典》

第791条：“...禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

（2）《建筑法》

第29条：“...禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

（3）《建设工程质量管理条例(2019修订)》

第78条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：...（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的...。”

（4）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第12条：“存在下列情形之一的，属于违法分包：...（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的。”

2. 小结

分包单位从总包单位处取得的分包工程不得再次分包给其他单位或个人，否则构成违法分包，但劳务作业可以分包。

（一）背景调查

总包单位在选择分包单位时应当进行背景调查。

一是调查分包单位是否具有承包分包工程的相关资质。在我国建筑企业资质等级分类中，专业承包资质的类别有60个，劳务分包资质的类别有13个。[1]在选择分包单位时，总包单位应根据拟分包工程的情况确定具备相应资质的分包单位，将工程分包于具有相应资质的分包单位，如果选择的分包单位没有对应的资质，则总包单位构成违法分包。

二是调查分包单位的技术能力。分包单位的技术能力是指它的技术人员配备和机械设备情况，以及整体施工队伍的能力水平。技术能力较强的单位施工质量好且施工进度快，不易出现无故停工、窝工等影响工程如期完工竣工的情况，有利于总包单位的管理。

三是调查分包单位的财务状况。分包单位在分包工程的施工过程中可能会另行雇佣其他劳务人员进行施工，若分包单位的财务状况差，可能出现无法支付或不及时支付农民工工资致使出现群体性事件的情况，而总包单位在分包单位拖欠农民工工资时需代为垫付农民工工资，声誉也会因此受到损害。[2]

四是调查分包单位的资信情况。分包单位具有良好的资信情况是其履行合同义务的前提和基础，若分包单位资信差，则存在无法保质保量完成分包工程和向总包单位支付工程索赔款项的风险。

五是调查劳务分包实际施工人的信用。最近几年由于国家政策格外保护农民工利益，所以衍生出不少专门“碰瓷”的劳务“包工头”，其常用手法是先挂靠一个劳务公司，然后低价中标；中标签约进场施工后，利用各种方式把工程款套走，然后指示农民工向总包单位索要人工费。总包单位迫于政府压力，只能吃哑巴亏。所以对于承包劳务的“包工头”，要像对“应聘入职员工”做背景调查一样审查其历史工作背景，对于工作历史说不清楚的、说假话的、存有明显污点的，谨慎使用。

（二）分包商名录管理

1. 合格分包单位名录的建立

总包单位应根据内部管理流程、分包单位资质审核标准、对外分包不同工程的要求等因素建立合格分包单位名录，只有按照制度程序要求，经过总包单位分包单位管理部门审核、考查进入合格分包单位名录后，才具有承接建筑施工企业对外分包工程的资格。凡被列入不合格分包单位名录的，自被列入以上名录之日起即被排除于总包单位挑选的合格分包单位范畴之外。[3]

2. 合格分包单位名录的更新

一方面总包单位通过对分包单位的履约能力、技术能力、资信情况和财务状况等方面进行考核，将符合要求的分包单位纳入管理名录中，以实现合格分包单位名录的更新、扩大；另一方面，总包单位将在施工合作中信誉不佳、履约能力差、施工能力弱、抗风险能力不足的分包单位清理出合格分包单位名录，且可以作为一种违约处置措施纳入工程分包合同中，如在合同中约定当分包单位实施某行为或不实施某行为时，总包单位有权采取以下措施：将分包单位上报不合格分包单位名录，限制其参与总包单位集团范围内的一切工程承包活动。

（一）合同内容应利于总包单位

总包单位与分包单位签署工程分包合同时应当遵循合同条款有利于总包单位的原则，至少不能不利，特别是不要为了追求低价而接受明显不利的合同条款。例如总分包双方签订某脚手架租赁合同，约定预付款为合同暂定总价30%，预付款全额支付后分包单位才进场，还约定脚手架结算并付清后分包单位再退场，退场后停止计算租金。这明显对于总包单位是不利条款，为了价格上省几十万结果被别人索赔了几百万。

（二）关于分包价格

1. 合同约定的价格范围应全面完整

总包单位与分包单位签署的分包合同多采用固定总价合同或固定单价合同，为防范分包单位另行提出的工程项目费用，应在固定单价或固定总价的项目特征描述或固定价格所包含的工序描述中，将工程施工过程中可能涉及的所有费用均包含于价格范围内，否则分包单位可能会以某项施工工作产生的费用未包含于固定总价或固定单价中而要求总包单位予以支付。例如某项目幕墙专业分包合同，合同约定按照幕墙投影面积平米包干，但是包干价格中遗漏了机械费、措施费，结果幕墙分包单位要求总包单位额外支付吊篮和曲臂车的费用。另如某总包单位将劳务工程和模板工程同时分包给同一家分包单位，但是在分包工程的价格清单中却将“模板工程”写成“模板制作”，相对应的价格说明或工程工序也未将模板拆除包含在“模板制作”单价内，结果工程施工完毕后，分包单位另行向总包单位主张模板拆除的费用。

2. 附带单价分析表

分包单位投标应当附带单价分析表，如果分包单位投标后的工程单价继续下浮的，其所附带的单价分析表也应同步修改。单价分析表的作用是防止因合同解除或分包提前退场导致合同附带的综合单价不能适用，例如某劳务分包合同约定的建筑面积平米包干单价包含了一次结构和二次结构，那么即使劳务分包合同在一次结构完工前解除，总分包双方也可以利用单价分析表进行工程结算。

3. 禁止分包单位的不平衡报价

总包单位在招标时就应禁止分包单位的不平衡报价，如果分包单位在投标时采用不平衡报价的，总包单位为防范风险，在签订分包合同前应先和分包单位清标，重新确定综合单价和单价分析表。

（三）关于变更

因工程分包合同在履行的过程中发生经常变更，总分包双方应明确变更项目的计价方式，建议考虑：

1. 若总分包双方已经对变更项目的计价达成一致的，按照一致意见执行；

2. 未事先达成一致的，已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；

3. 没有相同项目但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；

4. 既无相同项目也无类似项目的，按照定额下浮一定比例计价；

5. 无相应定额的按照建设单位认价下浮10%计价。

因为分包合同约定的施工绝对工期，经常发生迟延，为防止工期延后分包单位提出索赔，故分包合同可以约定分包合同约定价格的有效期。有效期之内的，合同价格不变。超过有效期的，各方均可以提出价格调整。能够达成价格调整一致意见的，合同继续履行；无法达成一致意见的分包合同终止。未达成一致意见且合同继续履行的，视为执行分包合同约定的价格。

（四）关于授权人员

1. 关于人员授权

凡涉及到价款认定与价款支付的，分包单位方均应获得总包单位项目经理（或某部门）的签字认可，其他任何人员的签字均不能作为最终结算依据。

2. 关于人员更换

分包合同中约定总包单位的授权人员变更的，总包单位应提前通知分包单位，总包单位没有提前通知的，分包单位有权要求总包单位提供人员名单。

（五）分包单位应遵守总包单位的指令

1. 约定分包单位凭指令施工

图纸外施工应先办理由总包单位签认的施工指令，而后分包单位才能施工；如分包单位在没有施工指令的情况下先行施工，之后与总包单位发生价格与支付争议的，总包单位不予支付因变更增加的价款。

2. 约定分包单位怠于执行工程指令的后果

分包单位对总包单位的变更施工指令、零星施工指令、停工指令、撤离场地指令必须无条件遵守。

分包单位对变更指令和零星用工指令不予执行的，总包单位有权委托第三方实施，分包单位赔偿总包单位因临时聘请第三方施工的损失，计算方式为（定额计价-分包约定计价）*120%，按此方式无法计算的，按照以下方式计算损失：（第三方施工计价-分包约定计价）*120%。

分包单位对停工指令不执行的，对于总包单位要求停工日之后由分包单位施工的工程量所产生的工程价款，总包单位有权不予支付。如双方对总包单位要求停工日有争议的，则总包单位只结算其已经确认的分包产值价款。

分包单位未遵守总包单位要求撤离场地指令的，总包单位可以督促一次，若总包单位督促完毕后分包单位仍占据施工、办公、住宿场地的，分包单位应赔偿总包单位不能施工的损失，损失计算方法为总包合同中约定的工期违约条款项下的日违约金数额；分包单位收到总包单位的撤场指令后不及时撤场的，自收到撤场指令之日的次日起分包单位所发生的一切费用由其自行承担。

（六）零星用工计价

工程项目安排零星用工的，应当经过总包单位项目经理的书面同意。零星用工单价由分包合同约定计价或双方另行协商确定，零星用工数量由现场工程师初审、项目经理确认。

（七）分包合同解除

1. 合同解除后的定制材料交付

对于分包单位为该项目特殊定制、采购的成品、半成品、原材料，需在分包单位收到解除通知后30日内送达施工场地，分包单位不能以双方存在工程款欠缺或争议为由拒绝进场。上述产品及材料定制、采购所产生的费用并入到已完工程中进行结算。若分包单位在30天没有将为该项目特殊定制、采购的产品及材料送入工地的，总包单位有权不结算其相应款项。

分包单位收到解除通知后，应按照总包单位的要求及时返还总包单位提供的材料设备。总分包双方确认，总包单位提供的材料设备的所有权归总包单位所有，如果以上材料设备因分包单位的原因灭失或无法返还的，分包单位应予以赔偿。

2. 合同解除后的撤场

无论任何原因总包单位向分包单位发出解除合同的通知后，或分包单位向总包单位发出解除合同通知后，分包单位应当在收到通知或发出通知后十日内撤离施工场地及其他临时用地。延期撤场的分包单位向总包单位赔偿损失，延期撤场一天损失金额为总包合同中约定的工期违约条款项下的日违约金数额。分包单位在任何情况下的撤场不得损害已经施工工程或损害用于工程施工的临时措施、临时工程等。如有损害，分包单位应当负责修复至原样，总包单位也可以自行维修，维修费用由分包单位承担，因此延误撤场的，每延误一天，按照前述规定由分包单位赔偿总包单位的损失。

（八）防止事后索赔

1. 防止事后补签证索赔

对于任何变更价款、索赔价款、合同外或图纸外施工价款，分包单位均应在相应变更、索赔、施工时间发生之日起28日内向总包单位发出明确的增加价款的申请，否则视为分包单位豁免总包单位的付款义务。变更、索赔、合同外或图纸外的施工连续发生的，分包单位应连续向总包单位发出明确的付款申请，否则视为分包单位豁免总包单位的付款义务，总包单位根据施工合同和相关事实对是否确认、支付相应价款进行签批。

分包单位对总包单位签认的计量、计价、支付、扣款有异议的，应当在收到相应签证、审批资料后7日内提出，未提出的视为同意总包单位的签认。

2. 索赔价格

分包合同可以约定停窝工损失的计算方式，如：人工【】元/天，机械费【】元/天。

（九）关于农民工工资支付

分包单位应提供准确、完整、真实的农民工工资支付表，并在农民工工资支付表上签字盖章确认。在总包单位已经按照农民工工资支付表支付了工资的情况下仍发生农民工讨薪事件的，分包单位需及时解决争议。如果分包单位没有及时解决争议而由总包单位解决的，分包单位应赔偿给总包单位造成的损失。损失包括：

1. 垫付工资利息，按照年利率8%计算；

2. 事件处理费，按照事件处置时间计算，每天800元，从事件发生计算到事件处理完毕。

3. 总包单位聘请律师出具咨询意见或协助处理的，律师费用由分包单位承担。

分包应优先支付基层农民工工资，不属于农民工的不应纳入农民工工资支付表。

（十）关于管辖

约定仲裁或法院解决争议，如约定仲裁解决争议的，应明确仲裁事项和仲裁委员会名称[4]，如约定法院解决争议的，应由工程项目所在地有管辖权的人民法院审理。[5]利用仲裁解决争议的特点是，裁判文书不公开、一裁终局、律师费由被申请人承担（规模较大的仲裁委员会一般都有此规则），问题是很多转包、违法分包、挂靠等实际施工人，利用实际施工人诉讼规则[6]，绕开分包合同中的约定仲裁条款，直接在法院起诉。

总体上，总包单位对合同管辖条款的重视程度不够。只听到总包单位对法院判决的抱怨，但很少有总包单位愿意在选择争议解决方式上花心思。

（一）及时签订分包合同

总包单位在进行分包单位的管理中应当尽量避免先施工后签合同的情况发生[7]，如因各种因素而无法签订分包合同，也应通过会议纪要、备忘录等方式对最为核心的计价标准、结算等事项作出明确约定，或应有分包合同单位的报价书，否则双方在没有签署分包合同的情况下对分包单位所施工的工程量进行结算时，将对工程价款的计价标准产生争议。[8]争议结果大都对总包单位不利。

（二）重视分包工程的中间计量

实践中很多分包单位都是直接与建设单位对接其已完工程量的报送、审核以及向建设单位申请付款的工作，并且是分包单位写好相关资料和确定相关数据后由总包单位向建设单位申请付款。总包单位需要对分包单位的工程量有大概认识，确保建设单位对相应专业工程的中间计量基本准确，不要过多也不要过少。如果建设单位中间确认工程量过多，有可能会导致总包单位超付分包工程款，如果建设单位中间确认工程量过少，会导致总包工程款不足。

总之，总包单位应对分包单位每月施工的工程量以及对应的价款心中有数，不能因为与分包单位约定的计价方式是“扣点”方式，就对中间计量不闻不问。

（三）视建设单位资信状况选择是否接受指定分包

尽管国家不支持指定分包，但是指定分包在建筑领域，特别是房地产开发建筑领域很常见。其具有的特点是，建设单位指定分包单位与总包单位签订分包合同，总包单位只收取总包服务费，工程款由建设单位付给总包单位后由总包单位再付给分包单位。尽管分包合同约定总包单位收到建设单位的付款后再支付分包工程款，但是绝大多数法院都不认可该约定，即使建设单位破产支付不能，法院依然判决总包单位对分包单位有付款义务。因此，由建设单位信用带来的风险不仅包含总承包单位自行施工部分的产值回款风险，也包含建设单位指定分包部分的产值回款风险。所以，当总包单位判断建设单位存在信用风险时，应当与建设单位协商所有指定分包都直接与建设单位签订合同，所有分包工程款由建设单位直接支付给分包单位，此做法虽然减少总包单位的营业收入，但是也降低其担负的风险。

（四）重视分包单位的施工质量

根据《建设工程质量管理条例(2019修订)》第27条[9]的规定，即使总包单位将工程分包于分包单位进行施工，但其仍与分包单位共同对分包单位的施工工程质量向建设单位负责，若分包工程存在质量瑕疵，总包单位与分包单位共同对工程质量瑕疵的修复所产生的费用承担连带责任，故总包单位应当重视分包单位的施工质量，避免因分包工程的施工质量问题而被建设单位追究违约责任和损失赔偿责任等。实践中很多总包单位都对专业分包工程的质量疏于管理，存在大量的分包单位偷工减料、不按设计施工、没有建设单位指令擅自变更施工内容的情况。大多数情况下，这些质量问题由总包单位负责处理、修复、赔偿，而分包单位撒手不管。不仅在结算付款上给总包单位造成损失，而且给总包单位造成供工期损失、信誉损失。因此，总包单位需严控分包施工质量，尤其是按图纸施工方面。

（五）重视合作项目管理

实践中还有大量的名为分包实为合作的项目，这些合作项目有挂靠性质的，有转包性质的，也有违法分包性质的。在房地产形势不好、地方财政不足、政府强调合规的时代，真心实意合作做项目的分包单位少，出了问题把包袱甩给总包单位的多。还有的合作方，从一开始就没打算把项目做好，而是利用项目背景、利用总包单位的名头坑蒙拐骗，一旦骗不下去了就开始挑动农民工闹事，总包单位防不胜防。

总包单位应当具有一定的市场能力、技术能力和管理能力。首先从源头上不依赖挂靠、不依赖低价竞争，这样才能创造良性条件为企业谋求发展；其次在技术上要有总承包能力，除了能把土建工程做好之外，还要懂各专业工程的技术特点，这样才能真正管得住、管得好分包单位；再次在管理上会用制度、用活制度，既要利用标准化的管理程序、管理模板整体提高管理水平，还要时时对单位的制度文件、标准化文件是否满足管理要求进行审查、适时调整。只有这样才能领先同行一步，才能培养分包、管好分包、用好分包。