孙玉军律师谈：施工资料的结算价值判断

除非施工合同内容被进行过有效变更，否则施工合同在结算中处于绝对控制地位，任何试图突破合同直接结算的想法都是幼稚的，任何试图突破合同直接结算的决策都是危险的。因此按照合同结算是原则，不执行合同是极特殊情况。难以直接执行合同的极特殊情况主要有六个方面：

1. 合同约定发包人收到结算报告后一定时间内没有审核便以承包人报送的金额为准；

2. 合同约定承包人报送的变更估价文件发包人没有及时审核的，以承包人报送的金额为准；

3. 承发包人双方的索赔逾期失权和索赔异议逾期失权；

4. 合同约定的较高的违约金；

5. 合同约定的违约金上限；

6. 合同约定的合同解除条件。

但是难以执行合同并不代表不执行合同，之所以称之为“难以执行合同”是因为这些条款不是很公平，对于以公平为重要原则的司法断案，上述六个方面难以被直接采信；但是对于以“尊重合同、效率优先”的仲裁机构，上述六个方面被采信的机率大大增加。

建设项目分为招标项目与非招标项目。

对于非招标项目，因合同效力与招投标文件没有关系，所以应以施工合同作为确定当事人权利义务内容。

对于招标项目，先定后招的，先合同与后合同都无效，以实际履行的合同作为结算依据，无法确定实际履行合同的，以签订在后的合同作为结算依据；对于先招后定的，或虽然不是必须招标项目但是发包人以招标方式确定中标人的，招标有效，如果施工合同与招投标内容发生实质性冲突的，当事人可以招投标文件作为结算依据，如果当事人先按照招投标文件签订了中标合同，后又签订了与中标合同不一致的实际履行合同，当事人可以按照中标合同确定权利义务内容。

只有一份施工合同的，即使施工合同无效，当事人仍可以按照合同约定的计价方式结算工程造价，但是对于合同约定的违约金因合同无效违约金条款也无效。

对于施工合同没有约定或约定不明，但是招投标文件、中标通知书有相应内容的，可以招投标文件、中标通知书作为结算依据。

重计量协议的价值主要看合同约定，有的合同约定重计量协议仅用于支付工程进度款；有的合同约定重计量协议签订后单价合同改为总价合同。因此，对于重计量协议只用于支付进度款的，重计量协议无法作为直接证据证明结算价值。

若业主虽然对于结算书已经签字或盖章，但却在诉讼中提出工程量质疑的，可以用重计量协议证明业主签字或盖章的结算书的合理性。

进度款审核资料分两部分：一部分是承包人报送部分，另一部分是发包人审核部分。

关于承包人报送部分，一方面写明本期和累计完成的工程部位和工程量，另一方面也需要写明已经支付的工程款金额，对于承包人自行确认或填写的发包人已支付金额，具有证据作用，因此承包人在填写发包人已支付工程款金额时一定要谨慎；对于承包人填写的已完成的工程部位和工程量，需要结合发包人的审批意见才能有证据效力。

关于发包人审核部分，绝大多数情况下进度款审核资料仅用于支付进度款，对结算没有证据效力，但是对于中间停工与后续施工界面无法分清的，进度款审核资料成为唯一确定承包人已完工程内容的直接证据，此时进度款审核资料具有结算证明力。

咨询报告分为两种情况：一种是单方委托产生的咨询报告，另一种是双方委托产生的咨询报告。

通常认为单方委托产生的咨询报告没有结算效力，但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”这说明当事人一方委托产生的咨询报告具有一定证明力，另一方面当事人对自己提出的主张负有举证义务，当事人不能事事依靠司法鉴定；另外，对方当事人因为某些原因没有对咨询报告提出具体意见，法院或仲裁机构可能依据或者按照咨询报告进行裁决。

双方共同委托产生咨询报告，又分为两种情况：一种双方约定结算以咨询报告为准，另一种是未约定结算以咨询报告为准。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第30条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

对于合同约定结算以咨询报告为准的，咨询报告显然有结算效力，但是对于咨询报告中明显存在错误的，法院依然有调整的权利；对于合同没有约定结算以咨询报告为准的，当事人只能将委托鉴定的义务由对方负担，除非对方认同全部或部分咨询报告，或双方都没有申请司法鉴定，否则咨询报告中与鉴定结论不符合的部分，没有结算价值。

结算核对过程中形成的工程量清单，只是结算核对的“半成品”，虽然有当事人的签字，但是如果一方当事人申请司法鉴定，大多数情况下法院会以鉴定机构计算的工程量为准。

一般情况下，单独的复印件不能作为证明事实的依据。但是，如果当事人有证据证明原件在对方当事人处的，可以向法院申请责令对方提供证据，如果不提供的可以推定当事人主张的事实成立。

如果复印件是对方当事人采用微信、QQ、电子邮件发送过来的，此时复印件的证据属性不再是书证复印件，而是电子证据，只要存有真实的往来过程，复印件也可以当做原件用。

复印件虽然难以独立证明事实，但是可以起到补充说明的价值，以提高其他证据的证明力。

施工监理签认的资料分为两类：一种是事实确认类，比如确认实际做法，确认人材机数量等；另一种发表观点类的，主要是需要签证人员的计算、判断得出结论，比如为当事人认价、认综合数量，确定当事人违规、存有质量缺陷等等。

对于事实确认类，除非有相反直接证据证明，否则监理单位签认的资料对承包人具有结算证明力。

对于观点类签认资料，由于一般发包人不会授予监理人这样的权利，所以监理人一般不会签这样的资料，就算签了也很难获得法院认同。

发包人工作人员签认的资料，也同样分为事实确认类和发表观点类，同样对于事实确认类的资料，如果没有相反的直接证据加以证明应当认定签认有效。

但是对于观点类的签认资料，需要看当事人授权：合同中有否定性授权（约定只有某人有相应权利，又直接约定其他人没有相应权利），未授权人签认的资料没有证明力；如果合同中约定了某些人有权利，但是没有约定其他人没有权利的，其他人的签字主要看签认资料涉及金额是否与其身份地位相匹配。

如果合同中没有具体授权，也要看看签认资料涉及金额是否与其身份地位相匹配。

只能证明发包人曾向承包人主张过什么内容，除非承包人认可，否则函件内容或观点一般对承包人没有约束力。但是合同中约定承包人没有及时回复视为确认的除外，例如发包人对承包人的索赔。

只能证明承包人曾向发包人主张过什么内容，除非承包人认可，否则函件内容或观点一般对发包人没有约束力。但是合同中约定发包人没有及时回复视为确认的除外，例如承包人对发包人的索赔和变更认价。同时，很多施工合同都约定了承包人逾期失权的约定，因此承包人对发包人权利主张的函件非常重要。

例会纪要一般是监理单位组织例会形成的纪要，主要分为三种形式：

1. 与会人员在签到纸上签名，但会议纪要没有任何签字或盖章，这类会议纪要很难有证明力；

2. 例会纪要上面有施工监理的印章，这类例会纪要有一定的证明力，但由于施工监理由发包人委托，所以当发包人试图用例会纪要做出对承包人不利的证明事项时，承包人可以施工监理的独立性和中立性为由进行抗辩；

3. 例会纪要上有当事人的签字或盖章，这类纪要的证明力，主要看纪要内容：纪要内容分为当事人一方阐述内容和当事人合意内容，对于会议纪要中明确写明为当事人合意内容的，合意内容对当事人有约束力；对于会议纪要中当事人一方阐述的内容，会议纪要最多证明当事人在会议上作会议纪要内容的阐述，并不代理阐述内容是正确的或阐述内容是获得对方认可的。

监理日志是当事人特别容易忽略的证据，监理日志按天记载天气情况、人材机状况、分部分项验收情况等，通过监理日志可知一个工程项目从开工到竣工整个期间的人材机投入状况，对计算停窝工损失起到很好的证明作用。

工程项目验收分为分部分项验收和竣工验收，一般分部分项验收通过的，在竣工验收时只是进行资料整理，不会委托第三方再做一遍检验，但是对于没有完成竣工验收的工程项目，发包人有权对任何在建或者隐蔽工程进行检验，所以分部分项验收不是承包人的护身符，只要被发包人怀疑存在质量问题的都有可能重复检验。

竣工验收证明，只是证明该工程通过发包人验收，可以办理移交证书和申请竣工结算，并不代表承包人已经按照图纸和设计完成施工，因此当出现质量缺陷且被证明质量缺陷是因为承包人没有按照图纸或规范施工的，承包人仍然要承担修复和赔偿责任。

除非合同有明确规定，否则政府文件不能作为确定当事人权利义务的依据。

对于基准日期之前的政府文件，一般不能作为合同价格变化的理由。对于基准日期之后出的政府文件能否调整合同价格，要看具体情况：一是合同是否约定法律法规变化可以调整合同价格；二是政府文件是否属于合同中约定的“法律法规”。

如果从合同的角度政府文件不能作为调整合同价款的理由，就只能走情势变更改变合同或解除合同的路径。