孙玉军律师谈：《民法典总则编司法解释》中建设工程相关重点条文理解与适用

《民法典总则编司法解释》第2条：

在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。

当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。

适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

《民法典》对应条文：

第10条  处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第140条　行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

第142条　有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

第480条　承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第509条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第510条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第515条　标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。

第558条　债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。

理解与适用：

关于“习惯”的规定，在《民法典》总则篇和合同篇中分别规定了“习惯”和“交易习惯”。根据《民法典总则编司法解释》第2条规定内容，民法典第10条对“习惯”的适用主体范围应为“一般人”，但在实践中，也存在大量对经济交易活动产生重大影响的存在于特定交易当事人之间的“交易习惯”，因此民法典合同篇中特指的“交易习惯”应理解为除总则篇规定的一般人以外的“特定交易关系中的当事人”所形成的惯例。而《民法典总则编司法解释》第2条所规定的内容是针对民法典总则篇“习惯”的规定，不能涵盖民法典合同篇中的具体当事人之间的“交易习惯”。

《民法典总则编司法解释》第2条分为3款内容，第1款内容是对“习惯”的解读；第2款是对“习惯”的适用原则，采用了当事人主张适用为主，法官依法适用为辅，即习惯不是当然被适用，只有在必要时，法官才可主动依法适用。第3款是“习惯”的适用规则。即适用习惯必须遵从社会主义核心价值观，不违背公序良俗，这次民法总则司法解释的的修订特别强调了弘扬社会主义核心价值观，对权力滥用、监护制度、见义勇为制度也进一步细化了规定。

由于建设工程领域参与主体众多、履约事项繁复且周期耗时较长，因此现行法律并不能全面地对建设工程领域中发生的法律行为事无巨细地加以规定，在实践中就存在适用“习惯”和“交易习惯”解决纠纷的情况。

笔者认为，由住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局共同制定的《建设工程施工合同（示范文本）》属于建设工程领域的“习惯”，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），在一些建设工程相关法律规范中可见到参考示范文本的内容，如在《山东高院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法2008第243号）中明确该示范文本通用条款属于习惯，可用作确定当事人的权利义务依据，该文指出“关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务”。此外，在一些地方政府文件中也常见直接引用该示范文本内容的情况，如《佛山市住房和城乡建设局关于疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》中规定“一、新冠肺炎疫情防控的影响为不可抗力因素。由不可抗力因素造成的费用增加和工期延误，合同有约定的按合同约定执行；合同没有约定或约定不明的，则依照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中第9.10款及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2项有关不可抗力的规定进行处理。”

此外，建设工程领域中具体当事人之间长期交易形成的“交易习惯”也同样发挥重要作用，如在笔者经办的一起案件中，该项目发包人和承包人之间长期进行了合作交易，在以往合作的项目合同文件中都约定了“商票贴息”的内容，但是在该案件项目中未约定工程款支付可以采用商票形式，也未约定商票贴息内容。但在项目实际实施过程中发包人多次向承包人开具商票，承包人也已接受，则根据该双方当事人之间长期达成的“交易习惯”，承包人可以要求商票贴息。

《民法典总则编司法解释》第21条：

第21条  故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。

《民法典》对应条文：

第148条  一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第149条  第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

理解与适用：

欺诈具有两层因果关系：一是因欺诈行为陷入错误认识，二是因错误认识而作出意思表示。在《民法典》第148条、第149条的基础上，《民法典总则编司法解释》第21条对“欺诈行为”或“欺诈手段”的内涵作出了进一步解释，即“故意告知虚假情况”或“负有告知义务的人故意隐瞒真实情况”，可以简而理解为“积极欺诈”和“消极欺诈”。

在“积极欺诈”中，行为人明知真实情况，却故意编造与真实情况相悖的虚假情况；在“消极欺诈”中，首先需要明确告知义务的范围，笔者认为，是否负有告知义务应当根据法律规定、行业惯例或交易习惯判断该要素能否对当事人的意思表示产生重要影响，如：在买卖合同中，买方是否购买取决于物品的品牌、质量、售价、交付时间、售后服务等，卖方对上述信息均有义务主动如实告知买方，但对于物品的成本或进价，卖方则没有告知义务，即便经买方询问后卖方告知虚假信息，也不应当认定为欺诈。

对欺诈行为，当事人有权请求法院或仲裁机构予以撤销。根据《民法典》第157条[1]规定，欺诈行为被撤销后，行为人应当返还财产或折价补偿，并按照过错赔偿损失。在实践中，当事人还需要注意，撤销权属于形成权，根据《民法典》第152条[2]规定，撤销权需要在一年时间内行使，否则权利将归于灭失。

在建设工程领域，招投标阶段是承发包人双方明确缔约条件的重要环节，对于影响投标人报价甚至是否参与投标的重要因素，如项目类型、计划工期、质量要求、项目总投资、付款比例及付款节点等，招标人均负有主动告知义务；对招标人未予告知而投标人认为需要知晓的信息，在招标答疑环节中招标人原则上也有义务如实告知。

在笔者承办的一商办项目中，承包人于施工过程中发现地下土壤存在严重污染，因此政府部门要求全面停工，导致工期延误，且有证据能够证明发包人于土地出让时即已明知地下土壤存在污染概率很高，存在导致项目停工的风险，但发包人并未于招标及合同签订时告知承包人相关风险。笔者认为，发包人在明知土壤污染对承包人投标具有重要影响的情形下，未主动披露相关信息，且故意在合同中设置针对污染物的免责条款，导致承包人在违背真实意思表示的情况下订立合同并因停工产生损失，发包人的行为构成欺诈。

在(2021)桂1081民初2324号案件中，由上品公司承建金钟山公司发包的建设项目，但上品公司一直没有按照合同约定支付定金和合同履约金，却隐瞒该事实，将并未包含在本案土石方工程中的基础土石方工程转包给两原告自然人施工，原告先后向上品公司负责人支付工程承包意向保证金及保证金，原告认为上品公司的行为属于欺诈，向法院起诉要求撤销相应合同。法院认为上品公司的行为属于欺诈，判令撤销相应合同，上品公司退还原告保证金。

《民法典总则编司法解释》第22条：

第22条 以给自然人及其近亲属等的人身权利、财产权利以及其他合法权益造成损害或者以给法人、非法人组织的名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟，迫使其基于恐惧心理作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百五十条规定的胁迫。

《民法典》对应条文：

第150条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

法条历史沿革：

《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”         

《民通意见》第69条：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”

《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。”

《合同法》第54条第2款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。

理解与适用：

胁迫，与重大误解、欺诈、趁人之危一样，均属于意思表示不自由、有瑕疵，通过胁迫手段作出的民事法律行为的法律效果，在立法变革中，从无效变为可变更或可撤销，在本次《民法典总则解释》中，确定为可撤销的民事法律行为。

《民法典总则编司法解释》的上述条文主要规定了构成胁迫的几个要件，包括：（1）胁迫对象为自然人及其近亲属的，须以给其合法权益造成损害为要挟，以非法权益为要挟的，不符合胁迫要件；胁迫对象为法人、非法人组织的，以给其名誉、荣誉、财产权益等造成损害为要挟；（2）要挟行为导致自然人或法人、非法人组织产生恐惧心理并基于恐惧心理而非其他心理作出意思表示。结合《民法典》规定来看，胁迫的一方不局限于一方当事人，在第三人胁迫的情况下，使对方违背真实意思作出的民事法律行为，受胁迫方也可以请求撤销。

根据胁迫的几个构成要件，在建设工程领域中的民事法律行为是否构成胁迫应当明确区分。例如，在发包人以不支付工程款为由要求承包人放弃部分权利的行为不构成胁迫；笔者代理的某建设工程施工合同纠纷案件中，承包人申请进度款批复，发包人要求承包人签确超出实际支付金额的已付款金额，否则不予支付进度款，承包人为此迁就业主确认行为不构成胁迫，因为该行为达不到使承包人产生恐惧心理的程度。而在建设工程项目中，如材料供应商通过限制自由的方式胁迫建设单位管理人员，强行要求与其建立买卖合同法律关系的行为则构成胁迫，在此种情况下签订的合同属于可撤销合同。

值得注意的是，因胁迫违法性较为严重，受胁迫一方行使撤销权可以对抗善意第三人；另，撤销权作为形成权，有除斥期间的规定。根据《民法典》第152条规定，当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。因此，在符合行使撤销权的情况下，应当及时行使权利。

《民法典总则编司法解释》第27条：

第27条  无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。

《民法典》对应条文：

第171条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

理解与适用：

本条是关于无权代理行为未被追认的情况下，相对人知道或应当知道无权代理行为的举证责任分配和相应的法律后果的规定。从条文上看，对于无权代理的相对方，遵循善意推定原则，即负有举证责任的主体是行为人，即无权代理人。相应的法律后果分为两种情况：（1）能够举证证明相对人知道或应当知道行为人无权代理的，按照各自过错的程度承担责任；（2）举证不能的，则善意相对人有权要求行为人履行债务或要求其赔偿损失，相对人上述诉讼请求，法院应予支持。

在建设工程领域中，由于大量存在挂靠、转包、违法分包等复杂情形以及用章混乱等项目管理问题，由此产生的涉及无权代理（包括表见代理）的案件比比皆是。例如，在建设工程项目中，实际施工人常常通过使用“项目专用章”等方式以总包单位或者工程项目部、违法分包单位、项目经理等名义对外签订施工所需的材料采购合同、加工承揽合同、设备租赁合同等，而在供应商向实际施工人索要相应款项时，实际施工人要求其向总包单位主张或直接跑路的现象也屡见不鲜。对于实际施工人在无授权且事后未经追认情况下与相对人签订建设工程相关合同，律师认为，对于实际施工人能够举证证明供应商知道或者应当知道其无权代理的情形，由实际施工人和供应商按照各自过错程度承担责任，该过错程度由法院根据案件具体情况自由裁量。对于实际施工人不能举证证明的，善意相对人供应商根据实际情况，可以请求实际施工人履行债务或者请求其赔偿损失。

《民法典总则编司法解释》第28条：

第28条　同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

《民法典》对应条文：

第172条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

理解与适用：

《民法典总则编司法解释》第28条第1款是对民法典表见代理制度中的“相对人有理由相信行为人有代理权”构成要件的细化规定，第2款规定了表见代理认定发生争议时的举证责任分配。表见代理制度是为保护善意相对人的信赖利益，在行为人无权代理的情况下，只要该无权代理行为具有合理的代理外观，善意相对人仍有权请求被代理人承担无权代理的法律后果。

根据最高人民法院研究室负责人就民法典总则编司法解释答记者问，如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”，是适用表见代理制度的关键问题。而该条第一款以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定为基础，结合理论研究成果和司法实务经验，明确了认定“相对人有理由相信行为人有代理权”的两个条件：一是存在代理权的外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。对上述两种情形的认定需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。而该条第二款也是吸收了司法实务中的经验做法和学术界的研究成果，也与《民法典物权编解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。

由于建设工程领域长期存在借用资质、挂靠、违法分包、转包等乱象，人员或机构设置的复杂性使得表见代理在建设工程领域频发，因此对于表见代理的认定，是建设工程纠纷领域一项重要内容。关于表见代理制度的规定，最早见于《民法通则》第66条规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”，后新《合同法》第49条对该制度进一步完善“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”。之后最高人民法院在结合司法实践和行业现状后于2009年7月发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对表见代理构成要件及认定参考因素进一步规定细化规定，上海高院在吸收以上法律规范精神并结合司法实务审判经验后于2012年11月10日发布《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》，对表见代理的适用前提、权利外观构成要件、主观因素构成要件进行了细化规定。实践中也多参考该指引认定。

1. 根据该指引并结合《民法典》第172条规定，表见代理适用的前提需行为人存在不具备代理权的3种情形，若实践中有证据证明行为人具备代理权的，则不适用表见代理，而应属于有权代理。

2. 该指引规定对权利外观的考量应结合合同订立与合同履行过程中是各种因素来综合判定行为人是否构成代理权表象，包括合同是否以被代理人名义订立；行为人的身份、职务是否与被代理人有关联；被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系；合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章；合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符；合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关；被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为；标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关；被代理人是否取得履行合同的利益；其他具有代理权客观表象的情形。

3. 该指引规定对于主观要素的考量，也应综合判断相对人是否善意且无过失，即其在作出判断时已尽到合理的注意义务，不存在明显的疏忽或懈怠，包括合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度；合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实；合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称；交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称；其他影响合同相对人主观判断的因素。

表见代理在建设工程领域中经常容易出现的情形为滥用项目经理身份、乱用项目部公章等签订或实际履行合同，尤其在与施工企业不存在劳动关系的实际施工人中，为了经济利益常杜撰项目经理身份或使用项目管理章等非经济用途章签订经济性合同等，为此进行合同主体和效力认定引发表见代理纠纷，对于具体认定情形，除了参考上述上海高院发布的表见代理指引中的内容，还可参考最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对于项目经理或表见代理的认定规定。在司法实践中还需注意证据的综合证明效力和举证义务，避免因未充分举证而承担败诉风险。

《民法典总则编司法解释》第34条：

第34条 因保护他人民事权益使自己受到损害，受害人依据民法典第一百八十三条的规定请求受益人适当补偿的，人民法院可以根据受害人所受损失和已获赔偿的情况、受益人受益的多少及其经济条件等因素确定受益人承担的补偿数额。

《民法典》对应条文：

第183条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

理解与适用：

因保护他人民事权益使自己受到损害的行为，通常称为“见义勇为”，是一种在没有法定或约定义务的前提下，为保护他人的人身、财产权益，制止各种侵权行为、意外事件的救助行为。在《民法典》第183条的基础上，《民法典总则编司法解释》第34条对受害人向受益人请求补偿的，法院应如何确定补偿数额作出了进一步规定，即对“适当”的程度在实践中如何界定给予了操作意见，可以参考的要素包括：“受害人所受损失”“受害人已获赔偿的情况”“受益人受益的多少”“受益人经济条件”。

实践中，见义勇为发生的前提既可能是第三人的侵权行为，比如公共场合的持刀伤人；也可能是意外事件，比如房屋失火。而受害人受到的损害，既可能是人身损害，比如因救助落水人员而导致自己受伤；也可能是财产损害，比如洗车店为帮助邻居灭火导致自己的洗车机损坏。

在第三人侵权行为的情形下，受害人的损失应当以侵权人承担责任为原则，受益人“可以”出于自愿给予受害人补偿；在侵权人逃逸或无力赔偿及意外事件的情形下，受害人请求补偿的，受益人“应当”给予补偿，防治见义勇为者“流血又流泪”的问题出现。

在建设工程领域也可能出现相应的情形，例如：承包人在施工过程中，与施工现场相邻的其他建筑物中污水管爆裂，导致污水蔓延至在建工程，导致在建工程遭到损害，承包人为避免发包人的在建工程财产权益损失扩大，及时进行了清理和修复，并向发包人进行报告。但根据上述《民法典》规定，除非污水管爆裂为意外事件，否则承包人不能直接向发包人主张补偿，而应当先行向污水管爆裂的责任人即侵权人主张损害赔偿，在侵权人逃逸或无力赔偿的情况下，承包人方可向发包人主张补偿。但查明污水管爆裂是否为意外事件、确定侵权责任人、向侵权责任人主张赔偿的过程对承包人而言必然费时费力，因此建议承包人在进行清理修复工作之前及时与发包人沟通报价并取得发包人书面指令，之后根据发包人指令向发包人主张清理修复费用。