优秀案例 | 违法or合法？违法分包与内部承包的一线之隔——合法的内部承包应有之义

背景：

A某从2009年8月入职杭州某工程有限公司（委托人，以下简称“B公司”），连续签订了7份固定期劳动合同，最后一份劳动合同期限到2023年8月9日，期间由B公司缴纳社保，自2020年开始由B公司深圳分公司缴纳社保。A某常驻深圳，其工作内容是负责项目管理，工作地点在指定办公场所，劳动报酬由基本工资+奖金的形式构成。

B公司是一家具有资质的机电安装施工单位，内部制定了《项目内部分包考核管理办法》、《施工安装成本计算规则》、《工程联系单考核管理办法》三项规章制度，采用项目经理内部安装分包考核的模式执行了十多年。具体模式为：B公司在浙江2010定额的基础上制定一套内部的工程施工安装成本计算规则，营销中心在投标阶段编制成本、工程中心在项目实施前根据施工图编制实施成本，交由成本控制部门负责审核确认，工程中心在此成本范围内代表公司与项目经理签订内部分包合同（暂定合同）。在合同额度范围内，付款方式根据项目到款比例和项目实际进展情况进行支付，项目经理通过申请用款的方式，由公司将款项实际支付给第三方，待到业主最终结算完毕后，公司会和项目经理签订最终核定合同。

本案案情：

2019年12月18日，B公司与某总包单位签订案涉项目《暖通工程施工专业分包合同》，工程地点位于广东省C市。2020年12月10日，某总包单位退出合作，合同甲方平移给项目业主，B公司与业主单位签订新的《暖通工程施工专业分包合同》。2021年8月30日，案涉工程经监理单位盖章确认竣工完毕，无业主单位确认，案涉工程至今尚未结算，仅收款60%。

B公司与王某于2019年7月10日签订案涉项目《安装分包（暂定）承包合同》，合同金额为300万元。2019年底，王某决定退出项目，与A某进行交接，确认扣除王某已用款70余万后，剩余额度给A某“使用”。

2020年7月20日，B公司与A某签订案涉项目《安装分包（暂定二）承包合同》，合同金额为200万元。2020年9月29日，B公司与A某签订案涉项目《安装分包（暂定三）承包合同》，合同金额为100万元。2020年11月19日，B公司与A某签订案涉项目《安装分包（暂定四）承包合同》，合同金额为200万元。2021年1月15日，B公司与A某签订案涉项目《安装分包（暂定五）承包合同》，合同金额为300万元。2021年4月13日，B公司与A某签订案涉项目《安装分包（暂定六）承包合同》，合同金额为50万元。

暂定合同使用同一份合同模版，条款高度相似，主要条款约定如下：合同第一部分《协议书》约定发包人（甲方B公司）、承包人（乙方A某），合同约定工程分包范围“1）中央空调系统机房及末端工程安装；2）相关主材采购；3）工程全程现场的全面协调管理，工程资料的编制收取、工程款全程跟踪回收，与业主工程项目的验收；4）质保期内的维护服务。”工程付款约定“1、合同签订后，支付分包合同额的20％，具体根据项目进场后的实际需要支付；2、分包合同额80％内的付款，根据项目的安装进度以及项目的收款确定；3、分包合同额80％后的付款，根据项目的到款按比例支付；4、分包合同质保金的支付，公司须在收到项目竣工验收报告和主合同的质保金后支付。当工程竣工验收合格后，分包方需提供整套的竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸给甲方，总包方在收到整套资料后再支付给分包方相应的工程验收款，质保金与主合同同步。”同时约定合同订立地点：杭州西湖区；约定争议由总包方所在地人民法院起诉解决。

合同第二部分《项目承包责任书》约定B公司派出张某担任本项目工程总监，代表B公司对A某工程承诺的履约行使管理权和质量监督。A某担任本项目驻现场总负责人，该负责人与其相应的技术管理、施工管理、质量管理、安全文明管理、材料管理等人员组成项目经理部（具体名单另报甲方）。项目经理的主要职责为：负责处理与业主（含业主授权的管理单位）、土建施工等单位日常联系和协调事项；负责与总包单位内部的工程、技术、设计、质量、财务等管理部门联系并接受总包单位对现场施工的监管；承担总包供应范围内的设备材料的采购与到货；接受甲方项目经理的统一调度与现场指挥，按照与甲方合同的约定和施工图的要求，做到现场有序管理和文明施工，确保工程如期、保质完成。第二部分约定争议解决由合同签订地人民法院诉讼解决，落款无签名盖章。B公司在第一部分和第二部分共同加盖骑缝章。

2021年9月25日，A某向B公司提交了一份案涉项目《用款情况汇报》，统计用款金额8491770.54元。

2022年7月26日，A某起诉至广东省C市人民法院，B公司作为第一被告，总包单位作为第二被告，总包单位一人股东作为第三被告，业主单位作为第四被告。A某的诉讼请求：1、要求B公司支付拖欠工程款3272003.99元（庭审中变更诉请金额为4411505.86元）及逾期付款利息（自2021年9月5日起算，暂计算至2022年6月16日为397512元）；2、要求被告二、被告三、被告四承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费、保全担保费由四被告承担。

A某在诉状中认为，依据暂定三承包合同，案涉工程施工暂定价200万元，实际以最终结算金额为准。A某认为应担依据2021年9月25日其向B公司提交的《用款情况汇报》8491770.54元作为双方结算金额，剩余未付工程款为3272003.99元。另外，A某主张其与B公司之间系违法分包行为，合同无效，要求其余三被告承担连带责任。

YK

律师策略

思路：

委托人B公司认为其与A某之间是内部承包合同关系，强调合同性质认定对公司现存项目管理以及后续投标工作会产生重大影响，不能被认定为违法行为。同时，案涉项目同时引发了3起供应商买卖合同纠纷，7起其他项目建设工程分包合同纠纷、1起劳动仲裁，累计12个案件，统称为“系列案件”，在应诉的过程中不仅需要关注个案，还要统筹“系列案件”的整体效果。了解客户的核心需求后，代理律师重点放在内部承包合同的效力认定问题上，进而制定针对性的应诉方案。

具体措施：

本案争议中最核心的是合同效力和结算模式的问题，为此，总结了代理过程中我方的“亮点”做法：

亮点一：争取管辖。由于“内部承包”模式在各地法院有不同的裁判倾向，而委托人B公司在杭州，代理人对浙江省的司法实务观点较为熟悉，因此，接受委托后的第一步是争取管辖，尝试将案件转移至委托人所在地杭州市法院审理。在代理人的异议下，C市人民法院于2022年8月16日做出裁定，确认将案件移送杭州市法院，移送时间历时近一年。后杭州市法院逐级报请浙江省高级人民法院指定管辖，浙江省高院函告广东省高级人民法院协商解决管辖争议。广东省高级人民法院于2023年5月30日作出民事裁定书，裁定本案由C市法院审理，案由定的是建设工程分包合同纠纷。虽然最终的结果没有移送成功（内部承包合同不属于现行民事案由之一），但是对委托人来说，一方面，为我方提起反诉提供了充分的准备时间，另一方面，也给A某在心理上施加了一定压力。

亮点二：举证交易习惯。案涉合同文本对我方非常不利，体现在合同全文没有提到“内部承包/内部分包”、也从未约定如何结算、盈亏分配等内容，委托人B公司虽然主张依据三项规则制度进行结算，但是并没有直接证据证明A某知晓这三项制度，制度也并未作为合同附件形成整体。从文义角度来看，现有证据无法直接举证、解释双方系合法的内部承包合同关系。代理律师从《民法典》第十条、第五百一十条规定突破入手，尝试还原双方的交易习惯，搜集A某与委托人之间多年以来的其他“已经结算完毕”的项目，用以证明双方之间“先暂定分包、后按公司内部安装成本最终核定金额”模式进行结算的事实、证明B公司对A某在资金、技术、设备、人力四个方面的支持。最终我们在本案中了共提交了6个项目的履行材料（包括已结算和未结算），从法院最终认定情况来看，一审法院完全采纳了我方举证的事实。

亮点三：把握“庭审发问”。在无合同约定，双方对工程价款、结算方式、利润分配都各执一词，争议非常大的情况下，此时灵活应用“庭审发问”就显得尤为重要。本案中，在法官的主导下，双方就争议问题进行多轮发问，以弥补合同约定上的瑕疵。其中，在“双方如何结算以及A某赚取的是什么部分的问题”上，A某的回答对最终合同定性起到了重要作用，一审法院在最终认定时认为“A某在诉讼中陈述的内容……其实就是B公司主张的内部承包合同关系的结算方式，印证了A某亦自认双方之间属于内部承包合同关系。”

亮点四：重视与法官的沟通。一方面，市面上建筑企业合法的“内部承包”模式非常少见，广东地区几乎不采用这种模式；另一方面，委托人的“内部承包”模式也比较“小众”，理解起来有一定难度，亦缺乏直接证据，事实查明难度较大。第一次开庭后，法官对我方主张的“内部承包”模式仍存有疑虑，为此，代理律师在庭后多次与法官进行电话沟通，向法官解释清楚“内部承包”模式具体是如何运作的、承包人又是如何获取利润、浙江建筑企业的常见做法等等，从最终判决结果来看，法官认真听进去了我方观点，并且支持了我方的诉求。

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律师文书

答辩意见节选：

一、A某承包案涉工程期间系B公司员工，双方存在合法劳动关系，案涉《安装分包承包合同》属于建筑企业内部承包合同，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力

第一，A某承包案涉工程期间与B公司之间存在劳动关系。根据B公司提交证据《劳动合同》《社会保险参保缴费明细》来看，A某承包案涉工程期间，与B公司签订劳动合同,B公司为A某缴纳社会保险、支付工资等事实看，双方之间存在合法的劳动关系，满足内部承包的前提条件。

第二，案涉合同性质为内部承包合同。根据《安装分包承包合同》第二部分《项目承包责任书》第一条“甲方派出高级工程师担任本项目工程总监，代表甲方对乙方工程承诺的履约行使管理权和质量监督”和第二条约定，合同明确约定了A某作为内部承包人项目经理的职责范围，约定了公司对工程项目的管理权和质量监督权，对外也是B公司承担工程相关权利义务等。B公司作为具有暖通工程相应施工资质的建筑企业，将自身承包的案涉项目暖通安装工程交由企业职工A某进行施工，同时B公司仍对工程质量、安全、财务进行管理，满足内部承包的实质要件。

因此，双方签订的《安装分包承包合同》系真实意思表示，内部承包作为建设工程施工企业内部激励的有效经营方式，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的建筑企业内部承包合同，对双方均具有约束力。

二、根据内部承包合同约定及案涉工程未验收结算的基础事实，B公司在收到业主用款前对A某不具有付款义务，A某本诉请求无事实和法律依据

根据《安装分包承包合同》第六条约定“1、合同签订后，支付分包合同额的5％-20％，具体根据项目进场后的实际需要支付；2、分包合同额85％内的付款，根据项目的安装进度以及项目的收款确定；3、分包合同额85％后的付款，根据项目的到款按比例支付；4、分包合同质保金的支付，公司须在收到项目竣工验收报告和主合同的质保金后支付。当工程竣工验收合格后，分包方需提供整套的竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸给甲方，总包方在收到整套资料后再支付给分包方相应的工程验收款，质保金与主合同同步。”

即，合同明确约定，A某内部承包的工程款需根据项目的业主到款按比例支付，然而案涉工程尚未经业主单位（即被告四）验收结算，B公司目前仅收款60%，A某也并未提交案涉工程已验收结算的凭证，B公司对A某不具有付款义务，A某本诉请求没有事实和法律依据。

三、根据B公司规定以及双方交易习惯，内部承包工程依据公司内部成本计算规则进行结算，B公司不仅不存在欠付工程款、甚至已严重超付A某工程款的事实，B公司有权根据内部承包合同向A某主张工程款超付的赔偿责任

A某作为B公司的员工，理应遵循公司的内部规定，而且根据双方交易习惯，A某所内部承包的工程也一直是根据《项目内部分包管理办法》《施工安装成本计算规则》进行成本独立核定清算的，这一点A某也是知晓的。A某内部承包的案涉工程安装分包成本只有6765087元，然而，B公司已实际支出13946924.86元，已经超额支付7181837.86元的事实。

也就是说，正常情况下，A某作为内部承包项目经理，承包案涉工程后在成本范围内用款，公司鼓励项目经理节约成本、灵活、高效进行现场施工管理，待施工完毕后与公司进行清算。然而，事实上完全相反，A某作为项目经理，不仅违反合同约定，不履行项目经理职责，不能合理安排项目材料、人工用款，引发2次农民工工资讨薪事件，给公司造成严重的经济损失。

在业主到款比例不足的情况下，B公司作为内部承包的发包人，同时也是肩负起国有企业的社会责任，对外先行承担责任，导致项目严重超成本。A某的行为已经严重违反合同约定，触发合同约定的违约责任条款，A某作为公司员工、作为项目经理，给用人单位造成了严重的经济损失。A某不仅没有弥补过错、协助公司履行项目收尾工作，反而起诉要求公司支付剩余工程款，完全背离了客观事实。根据《民法典》第五百零九条、第五百一十条规定，B公司有权根据合同约定，对内向A某主张工程款超付的赔偿责任，A某本诉要求支付剩余工程款和逾期利息，没有任何事实和法律依据。

综上，A某本诉请求缺乏事实和法律依据，望法庭驳回A某所有诉请，支持B公司的反诉请求。

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案件结果

一审法院判决驳回A某全部诉请，并且认定双方之间系合法的内部承包合同关系、认定双方应按照B公司制定的三项制度进行工程结算、利润分配，满足了委托人的核心需求。二审法院驳回A某上诉，维持原判。

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典型意义

代理律师结合办案实践，在深入总结、复盘的基础上，撰写《建设工程内部承包模式法律实务研究——基于132个样本案例实证分析》一文，探讨建设工程内部承包模式在立法和司法层面的尴尬处境，从裁判规则中为施工企业反思与完善内部承包实务操作提供了借鉴要点。该文一举荣获2024年浙江律师论坛论文二等奖、荣获第十届杭州律师论坛三等奖、成功入选浙江省法学会工程建设法学研究会2024年年会论文集。该文所聚焦的法律实务问题，也贴合了目前《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》征求意见稿中热议的话题之一，发挥了律师在助力高质量法治建设道路上的积极作用，更展现了盈科律师有责任、有担当、有作为的精神面貌。

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回顾思考

内部承包模式是建设工程领域一种常见的组织形式，但其在立法层面缺乏法律法规明确规定，实务适用中也存在认定标准不同一、地域认定差异、认定标准过于严格等混乱问题。对建筑企业提出以下实操建议：

1、重视合同文本的设计

实务中施工企业内部承包合同文本内容简单化是一贯的通病，然而结合司法裁判案例来看，合同文本是体现双方意思表示的直接证明材料，对认定法律关系及其法律后果起到决定性的影响作用。因此，施工企业在缔约时要审查是否存在《民法典》、司法解释规定的无效情形，尤其是要与“三包一挂”区分开，在设计合同文本时需要重点关注以下几点：

以“人”为本：规范内部承包操作的前提是内部承包人的资质审核，建议在合同专用条款部分明确约定内部承包人的基本情况（包括劳动用工情况、社保编号、身份证号、住所地、注册建造师资格证号、联系电话等）；

“亮”出配套资源：具有建筑业资质的施工企业必然也具备项目承包的基础配套资源，因此善于利用自身优势条件，在内部合同中明确约定资源配套情况是非常关键和必要的。无论是根据每个项目配套灵活的管理班子，还是在企业内部建立专门的管理部门予以落实，重点突出企业对工程建设的质量、安全、技术等实质性监督管理内容，内部承包人必须要服从和受制于企业的监督检查。

专款专用：真假虚实往往难以分辨，但是施工过程中的资金流向却是检验内部承包合法与否的“测谎仪”。实施内部承包前必须要具备齐全的财务计划，首要确保建设单位支付的工程款必须全部进入施工企业账户，由施工企业财务部门统一管理、专款专用；其次要在合同中约定工程款的资金计划、具体支付材料款、设备款、人工工资等款项的支付依据，并做好资金的统筹管理。

权责统一：内部承包虽然是企业内部分工，但实务目前已统一认识将其列入合同法律关系范畴，就必须要遵守民商事权责统一的原则。在合同履约担保、职权范围、管理目标、经营利润分配、工程结算条件及手续等核心条款上要注意形式和实质的公平性，切忌约定施工企业只收取管理费、《建设工程施工合同》项下的权利义务一律由内部承包人承担的内容，否则会陷入名为内部承包、实为“三包一挂”的误区。

2、持续提升项目管理水平

内部承包模式下，工程施工风险的对外法律责任首先由施工企业承担，而后才是根据具体过错情况向内部承包人追偿。因此，施工企业的项目管理水平直接决定了其受到外部法律风险的概率。

项目管理的终极目标是既要确保工程安全、质量、工期、信誉的前提下，又能实现项目效益最大化的过程。然而，实践中大多数施工企业对内部承包管理都是粗放式的，在项目管理过程中存在着管理失范、成本失控、创效失力等影响项目效益的问题。在内部承包模式下，施工企业往往将重心放在前期的投标工作、进场前对人、材、机等各个生产要素的测算数据上，但却疏忽了对内部承包人施工过程中的监督管理。要想充分发挥内部承包模式的优越性和先进性，施工企业必须转变思想观念、创新经营模式，否则高质量的项目承包目标不仅难以实现，还可能会将企业拖入举步维艰的困境。

具体来说，施工企业要把握好“管控合一”的尺度，做到既能合理分权、放权，又能风险预控。比如在印章管理环节，会牵涉出代理权限的问题，施工企业如何约束内部承包人合理、灵活使用合同专用章、项目章、技术资料专用章，避免内部承包人因表见代理给企业带来的职务风险；在工程用款监控环节，施工企业必须要对预算编制、资金使用、成本控制环节保持高度警醒，提防内部承包人私下串通建设单位、勾结外部供应商、转分包给实际施工人等恶意损害企业的行为；在材料设备监控环节，推行由施工企业自行采购大宗建材、大型机械设备，零星材料、小型设备可由内部承包人报价，经企业审核后通过企业账户统一对外支付的程序，注意做好内部流程的留痕管理，确保材料设备实实在在用到案涉项目上，杜绝违规操作的可能性。

3、警惕内部承包操作不慎的法律风险

对于建筑施工企业来说，内部承包模式在优化资源配置、充分发挥项目责任人主观能动性、降低管理成本等方面有着显著的优势。但不可否认的是，该模式也暴露出不少系统性缺陷，引发了跨多领域的争议，除建设工程施工合同纠纷之外，还可能给施工企业带来劳动争议、买卖、借贷、表见代理、拖欠民工工资、伪造印章、挪用侵占、行贿等民事、行政、刑事风险。

更有甚者，一旦操作不慎导致内部承包合法性被否认，届时建筑施工企业和有关负责人可能面临民事和行政风险，除了面临无法按约定收取管理费用的风险外，更大的风险可能将导致建筑施工企业面临罚款、没收违法所得、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等一系列的行政处罚，这些处罚将直接影响建筑施工企业当下及今后的项目承接、甚至后续的正常经营，对国有建筑施工企业的影响更甚。内部承包模式并不是一张绝对的安全牌，施工企业切忌“眼高手低”，只有时刻保持风险意识，以内部承包为抓手推动企业自身管理水平的提升，才能算是真正用好了内部承包这把利刃。