YINGKE
SPECIALITY
代理售卖盗版考研资料62万余元不予起诉
——W某涉嫌销售侵权复制品罪
案情简介
2018年至2023年3月，印刷厂商C某在未经杭州某文化传播有限公司等著作权人许可的情况下，非法复制杭州某文化传播有限公司等著作权人的相关图书书籍后，通过代理在全国各地进行销售。
当事人W某系C某的代理之一，于2020年2月至2023年3月期间，明知C某销售的是侵犯杭州某文化传播有限公司等著作权人的图书书籍，通过微信联系方式销售侵权图书，向买家收取书款后提交订单给C某，由C某将侵权图书发货给买家，其再与C某结算，从中赚取差价。期间，当事人W某向C某结算支付人民币57万余元，其销售金额约为62万余元，违法所得约为4.3万余元。
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律师策略
（一）运用可视化图 ，梳理案情关键节点
刑事点亮团队通过图表的形式直观展示W某犯罪行为的时间节点以及本人的人生轨迹，说明其行为较轻、主观恶性较小，更具有说服力和感染力。
（二）运用法理进行辩护，体现法律专业性
从本案事实出发，分析W某的地位和作用，减少销售金额和获利金额，全面审查减轻、从轻情节，争取大幅减少量刑。
（三）运用情理进行辩护，彰显公平正义
将W某的求学、工作的经历以可视化图表的形式呈现，梳理了W某的荣誉、贡献情况，以证明W某具有较大教育挽回的可能性与拯救价值。同时，若不起诉，其改造和教育的效果远大于被判处刑罚的效果。W某作为一名外科医生，不仅能够在医疗领域继续发挥其专业能力，救助更多的病患，而且这一决定还促使他怀揣着感恩之心，造就更多社会福祉。
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工作成果摘录
一、W某犯罪金额较小，社会危害性较小
本案中，W某主要是通过微信群线上沟通的方式推广销售盗版资料，W某向客户的收取的费用由书籍货款、差价收益和邮费三部分构成。其中，减去退货损失、邮费，获利较少，未达到追诉标准。
《刑法》第二百一十八条所述违法所得数额，应指行为人的获利数额，而不包括盗版书籍的进价成本等必要支出。
关于“违法所得数额”的内涵，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条明确：“本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。”
另可参照《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十六条第二款：本解释所称“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。
二、积极协商，取得谅解
本案的谅解工作分为前后两个阶段。第一阶段是取得被害单位对W某本人的谅解。第二阶段是公安机关补充了W某哥哥的材料，W某的涉案金额出现较大增加以后，取得被害单位对W某哥哥的谅解，进而能够对W某侵权行为的危害性能够全面弥补。
在这个过程中，团队律师积极协助协商谈判，最终成功完成了全部谅解工作。
三、对于“跨法犯”应坚持从旧兼从轻原则
本案中，W某的大多数代理销售行为发生于《刑法修正案（十一）》施行以前，且按照当时法律规定W某的行为尚不构成销售侵权复制品罪。
对此，《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》对于一行为跨越新旧刑法如何处理的意见为：“……罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”
四、全面审查从宽从轻情节
其一，W某系经电话通知后到案且如实供述了其主要犯罪事实，依法构成自首；其二，W某无刑事或行政处罚前科，属于初犯；其三，W某自愿认罪认罚，适用认罪认罚从宽制度；其四，全面对比了W某与同批次嫌疑人的参与时间、销售金额、获利金额、工作情况等情节，认为W某比之其他嫌疑人情节较轻，顺位居后。
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案件结果
刑事点亮团队、嫌疑人和家属三者紧密配合，在不断地努力之下，检察院最终对W某作出不起诉决定。
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典型意义
首先，缓刑后果重，不诉难度大。W某本次涉及又是一起特大侵犯著作权案，涉案金额累计达亿元，专案专办。W某作为主犯C某的直接下级代理，参与售卖的时间跨度又比较长。
其次，波折的案情，不利的供词。在审查起诉期间，公安机关又补充了W某哥哥的笔录及资金流水。W某哥哥供述其仅是帮助W某售卖盗版资料，其微信、支付宝内与上家的转账流水也均是代为支付的盗版书款。因此W某向上家转账支付的费用直接由公安阶段的33万余元激增至57万余元，对应的销售金额也增加至62万元，对W某在同批次嫌疑人的顺位认定也产生不利影响。
最后，法律适用标准不明确。《刑法修正案（十一）》对销售侵权复制品罪的条文进行了修改，打击范围由单一的“违法所得数额巨大”增加为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节的”，刑期由原来的“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”加重至“五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。而对应的解释规定却一直没有作相应的修改，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中仅是规定违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应以销售侵权复制品罪定罪处罚。而对于何种情况构成其他严重情节，目前并没有生效的司法解释予以明确。进而对于本案中W某行为的社会危险性大小缺少一个客观的标准予以评价，如仅从获利角度评价则连立案追诉标准都未达到。
因此，争取不起诉仍然有较大的挑战。
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思考回顾
对于能否扣除邮费，实践中各地做法不一。而浙江地区对于这个问题的意见则较为明确，浙江省《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》提出：“十四、网络购物案件中运费应否计入犯罪数额可区分包邮与不包邮两种情况：（1）不包邮的扣除运费。对于不包邮的商品，行为人在网店链接展示时已经明确区分了商品的销售价格与运费，根据《知产刑事司法解释（一）》第十二条规定“已销售侵权产品的价值，按实际销售价格计算”，即犯罪金额应以网店中明示的销售价格计算。网络平台交易记录系在一定期间内行为人获得的所有收入，该收入由侵权产品的销售收入和由买受人支付、行为人代收、实际归属第三方物流公司的运费组成，其中的运费并非侵权产品的销售收入。（2）包邮的不扣除运费。对于包邮的商品，运费由行为人支付，系其经营成本，应计入非法经营数额或销售金额。”
因此，对于W某单独向客户收取的邮费，不应计入其销售金额，应当予以扣除。
序号 | 案号 | 是否扣除 | 理由 |
1 | （2020）粤01刑终1136号 | 扣除 | 原审判决将快递费用扣减后认定W某已销售金额为269334元准确，本院予以确认。（部分扣除） |
2 | （2021）鲁1502刑初312号 | 未扣除 | 且被告人燕某的辩护人所称的快递费用、人工费、广告费、推广费等费用系被告人燕敏销售侵权复制品犯罪成本，将该费用从销售数额中扣除无法律依据，故辩护人“已销售的侵权书籍认定价值过高，不应按照码洋价认定，应扣除快递费用、人工费、广告费、推广费等费用”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 |
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律师介绍
薛传飞
盈科杭州刑民交叉法律事务部主任
刑事点亮团队创始人
企业合规师（高级）
盈科全国刑民交叉法律专业委员会理事会理事
杭州市强制隔离戒毒所公益使者
方磊
刑事点亮团队创始人
企业合规师（高级）
刑事点亮团队创始人
三级心理咨询师
武术套路国家二级运动员
盈科全国刑民交叉法律专业委员会理事会常务理事
盈科浙江区域刑民交叉专业委会副主任
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