盈科专业 | 以案说法：一文学会串通投标罪的认定及辩护要点

串通投标罪近年来发案量有增多趋势，串通投标罪虽然不是重罪，但常常被作为查处行贿或者受贿等职务犯罪的源头。实践中一些主体通过串通报价、形成价格同盟等各种非法手段来实现中标，以求获得更大的市场份额。最高人民检察院于2024年4月26日发布的2024年1月至3月全国检察机关主要办案数据显示，为保护企业合法权益，严惩破坏公平竞争领域犯罪，特别是针对虚假广告、串通投标、强迫交易等犯罪，持续加大打击力度，起诉人数同比上升57.5%。

对于串通投标的行为，我国早在1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中就明确投标者不得串通投标。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第223条专门设定串通投标罪来进一步规制串通投标行为。串通投标罪犯罪主体的范围，直到1999年8月《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）出台才予以明确。同时，为确保罪名得以适用，最高人民检察院会同公安部于2010年发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对串通投标罪的相关规定细化。2022年5月15日，最高人民检察院和公安部修订了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，将串通投标罪的立案标准由原来的200万元提高到了400万元。2023年11月3日，最高人民检察院发布了五件检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例，揭示了常见串通招投标犯罪类型，旨在警示教育招投标市场主体，预防招投标领域犯罪发生。

串通投标罪，是指投标人之间相互串通，损害招标人或者其他投标参与者合法权益。以及投标人与招标人相互串通，损害国家、集体和公民合法权益，情节严重的行为。

1.串通投标罪主体的认定

串通投标罪的犯罪主体为参与招投标程序，并实施串通投标的行为人，包括投标人和招标人，既可以是自然人，也可以是单位。根据《招标投标法》第8条与第25条的规定，串通投标罪的实行犯通常被认为应该是投标人与招标人，其余不符合特定资格要求的自然人和单位则成为串通投标罪的共犯。对于招标代理机构能否成为串通投标罪的犯罪主体是存在争议的。一种观点认为，依据《招标投标法》第13条第1款的规定，招标代理机构是独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构，属于中介服务组织，因此，不属于《刑法》第223条“招标人”的范畴。根据罪刑法定原则，不能任意扩大串通投标罪的主体范围，招标代理机构虽然举行了招标活动，但终究不是招标方。还有一种观点认为，应对串通投标罪的犯罪主体在刑法系统内作实质解释，招标代理机构代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人。我们支持第二种观点，串通投标罪的犯罪主体应当包括招标代理机构。首先，根据《招标投标法》第50条第1款明确规定，对于招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，情节严重的，应当追究刑事责任；其次，“串通投标”的实质就是数个投标人通过谋划，形成形式上有数个招标人，事实上只有一个招标人的局面，从而限制或者失去了招标投标的竞争性；最后，在司法实践中存在着大量的投标者与招标代理机构彼此勾搭、联合，损害其他投标者或招标者合法利益的行为。如果对这些行为不加以规制，将严重损害招投标活动的正常的竞争秩序。

2.串通投标罪中“串通投标行为”的认定

串通投标罪仅针对的是在招投标活动中的不正当行为，对于其他诸如竞买、拍卖、挂牌出让、竞争性谈判等交易方式中的类似行为，不属于串通投标罪规制的范围。例如，《刑事审判参考》第1136号案例张某军、刘某伟串通投标案，2009年11月19日至30日，濉溪县国土资源局挂牌出让某国有建设用地使用权，张某军、刘某伟先后与其他竞买人商谈，以承诺给付补偿金的方式让其放弃竞买，最终使杨某以低价获得该国有建设用地使用权。法院经审理认为，采取行贿方式串通竞买的行为不构成串通投标罪，且现行《刑法》以及司法解释中并没有规定挂牌竞买人相互串通造成情节严重的行为构成犯罪。挂牌出让相比于招投标，在适用范围、操作程序、出让人否决权等方面均有着显著的差异。因此，挂牌竞买与招投标无论是在字面含义还是实质内涵均存在差异，二者行为性质完全不同。再如，《刑事审判参考》第1251号案例黄某田、许某杰等串通投标案中，2013年6月17日，萧县国土资源局以拍卖方式出让萧县龙城镇长途客运站北侧、311国道东侧3050平方米土地，黄某田、郝某侠以其子黄某名义参与竞买，许某杰委托其朋友高某飞参与竞买，李某为了能低价拍得该宗土地，联系上述竞买人，承诺给予好处费200万元，要求其放弃该块土地正式竞买的竞价。法院经审理认为，拍卖与投标是两种不同性质的行为，《刑法》没有明确将串通拍卖行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，不宜将黄某田等人串通拍卖的行为按照《刑法》第223条规定的串通投标罪定罪处罚。

串通投标主要有两种行为模式，第一种行为模式是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为；第二种行为模式是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。

（1）投标者与投标者相互串通的具体表现

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第39条第2款，投标者之间相互串通的行为方式主要表现为：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。此外，根据《招标投标法实施条例》第40条的规定，有以下情形之一：存在不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；不同投标人的投标文件相互混装；不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出的，均可视为投标人相互串通投标。

实践中，投标者们大都来自同一个行业，彼此间较为熟悉，为了获得中标机会，他们常通过“轮流坐庄获取好处费”、构建“投标联盟”等方式压制竞争对手，更好地操控中标价格及结果，事后再按照约定分配利润，或给予协助围标的企业一些“好处费”。值得注意的是，行为主体以多家公司的名义进行投标的行为，并不是投标人之间的串通投标行为。即使行为主体有串通投标行为，如果没有串通报价的，也不是犯罪行为。换言之，只有行为主体对投标文件的实质性内容进行了串通、合谋、协商，并且损害了招标人或者其他投标人的利益，造成实质损害才属于刑法意义上的“串通投标”。

（2）投标者与招标者相互串通具体表现

《招标投标法实施条例》第41条列举了另一类发生在招标者与投标者之间串通投标行为，如：（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

实践中，招标者利用其手中的权力和信息优势，主动泄露原本应当对所有投标者保密的关键信息，如项目参数、技术要求以及标底等。通过这种方式，招标者能够确保内定的投标者在竞争中占据优势地位，从而顺利中标。除了直接泄露信息外，招标者还会采取差别对待的方式（包括但不限于提供特殊优惠条件、制定有利于特定投标者的招标条款和规定，以及在评标过程中给予不公正评分等），为特定投标者提供额外的竞争优势，这些行为都旨在确保特定投标者能够脱颖而出，最终赢得项目。更有甚者利用行政手段干预招标（如利用职权对投标过程进行操纵、干扰或阻碍其他投标者的正常参与等），为特定投标者提供帮助。这些行为不仅严重破坏招投标的公平性，还可能导致工程质量下降、资源浪费和腐败现象的发生。

值得注意的是，无论是投标人间的相互勾结投标，还是投标人与招标人间的串通行为，都需实际导致损害结果的发生。若串通投标行为与利益损害之间不存在因果关系，则不构成串通投标罪。

3.串通投标罪“情节严重”的认定

《刑法》第223条在第1款中明确只有达到“情节严重”才能构成串通投标罪。因此，如果行为主体串通投标的行为尚未达到“情节严重”的程度时，不能将行为主体的行为升格为串通投标罪论处，而应该将前述行为定性为违反《招标投标法》的一般经济违法行为。由于目前我国缺少对“情节严重”的细化规定，在“情节严重”的认定上司法工作人员的自由裁量空间较大。司法实践中，辩护人常常提出“情节轻微”的辩护理由，以期不受刑法的规制。根据2022年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第68条规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，存在下列情形之一的，应予立案追诉：（1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）违法所得数额在20万元以上的；（3）中标项目金额在400万元以上的；（4）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（5）虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标受过2次以上行政处罚，又串通投标的；（6）其他情节严重的情形。以上第1至5款从犯罪数额以及犯罪行为的手段和次数上为定罪量刑提供标准，第6款沿用了大多数立法无法囊括列举的兜底表述，为无法列举的情形提供有限的司法裁量空间。

4.串通投标罪中“直接经济损失”的认定

至于直接经济损失，实践中一般以“司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价”与“串通投标的中标价或实际交易价”的差价作为串通投标的直接经济损失的数额。从经济损失与行为之间的因果关系来划分，经济损失可分为直接经济损失和间接经济损失。无论经济损失是以财物损毁的形式存在，还是以财物价值减少的形式存在，只要是因犯罪行为直接造成的国家、集体和公民实际拥有价值量的减少，就应认定为直接经济损失。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则中规定，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。间接经济损失是指直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

“最低评标价法”是国际通用的评标方法。我国《招标投标法》第41条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。由此可见，各投标人在通过资格标、技术标审查，并进入商务标评审后，价格成为最低价中标办法的最大优势。招投标的本质就是竞争，依据市场经济的普遍规律，投标人通过低价取得竞争优势，而串通投标行为使得招标人被迫选择高价中标，本质上属于不正当竞争行为，受《反不正当竞争法》调整。因此，串通投标直接经济损失计算可以参照《反不正当竞争法》第17条中关于损失计算的方法，即赔偿数额按照其因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

串通投标罪与滥用职权罪相比，犯罪主体范围较广，可以是公职人员，也可以是参与投标的自然人、招标代理公司等。从犯罪后果上看，构成滥用职权罪要求满足致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一构成要件，属于结果犯。而串通投标罪要求串通投标行为损害了招标人、投标人或者国家、集体、公民合法利益，且情节严重，此处对于“情节严重”的理解，不仅可以是造成直接经济损失，也可以是中标项目数额巨大或采取了威胁、欺骗等非法手段，因此，串通投标罪不必然要求造成后果，只要达到情节严重的标准即可。

串通投标罪与滥用职权罪也存在竞合的关系，在国有企事业单位作为招标方时，主要负责人、直接责任人通常是国家机关工作人员，此类人员与投标方串通，帮助投标方承接工程，本身就是滥用职权的行为，只是该滥用职权的行为同时又构成帮助实施串通投标罪的共犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第4条，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，发生串通投标罪与滥用职权罪想象竞合时，应当择一重罪论处。具体而言，根据《刑法》第223条和第397条规定，串通投标罪仅有一个量刑幅度，即3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。而滥用职权罪则有3年以下有期徒刑或拘役，以及3年以上7年以下有期徒刑两个量刑幅度。两罪相比，滥用职权罪第一个量刑幅度因未规定附加刑，比串通投标罪要轻，其第二个量刑幅度则明显重于串通投标罪。因此，行为人行为若符合滥用职权罪的构成要件，但未达到情节特别严重时，应当适用《刑法》第223条串通投标罪的规定定罪量刑；而在滥用职权情节特别严重时，则应当适用《刑法》第397条滥用职权罪定罪量刑。串通投标罪与滥用职权罪的具体区别详见表1。

表1 串通投标罪与滥用职权罪的对比

本罪适用双罚制，在单位犯罪的情况下，既要对单位判处罚金，又要对单位中招投标活动的直接负责人、直接责任人员判处刑罚。在处罚问题上，根据《刑法》第223条规定，构成串通投标罪需要达到情节严重，即投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。同时，在立案追诉问题上，2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第68条规定了相应的情形，即造成招标人、投标人或者国家、集体、公民直接经济损失50万元以上，或违法所得20万元以上，或中标项目金额在400万元以上，或采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段，或虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标受过2次以上行政处罚，又实施串通投标行为的，应当予以立案追诉。

串通投标罪属于结果犯，行为人实施的行为须造成“损害招标人、其他投标人利益，或国家、集体、公民的合法利益”的危害后果才构成本罪。换言之，如果在形式上行为人虽然有串通投标行为，但是在实质上，既不会损害招标人或者其他投标人的利益，也不会损害国家、集体、公民合法权益的，没有造成任何实际存在或者潜在的损害的，则上述行为不符合串通投标罪的客观性要件。实务中有时会存在“先内定，后招标”的行为，前述行为如果仅在形式上有串通投标之嫌，但在实质上并不会损害他人利益，没有造成危害后果的，则不符合串通投标罪的客观要件，不构成串通投标罪。

【典型案例】

谭某新、谭某博串通投标案

2012年初，辽宁省葫芦岛市某中学新建教学楼，因工程资金问题，谭某新（葫芦岛市建委招标办工作人员）等人商定，葫芦岛市某中学新建教学楼由谭某新的二姐谭某博全额垫资承建。同年5月，谭某博带领施工队伍进驻八涉案中学，进行工程施工前准备工作。期间，谭某新介绍葫芦岛某缘建筑工程招标公司作为此项工程的招标代理公司，安排葫芦岛某星建筑工程公司和葫芦岛某业建筑工程公司作为涉案中学教学楼工程招标的陪标，安排他人制作工程量清单，并用该工程量清单安排葫芦岛某方工程造价咨询公司以葫芦岛某缘建筑工程招标公司的名义根据工程量清单编制招标文件，以辽宁某建集团公司、葫芦岛某星建筑工程公司和葫芦岛某业建筑工程公司的名义制作投标文件。2012年5月22日，涉案中学教学楼工程开标会在葫芦岛市建设工程交易管理中心开标。谭某新安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标，最后辽宁某建集团公司中标。但该招标工作未进行后续的公示环节，未下达中标通知书。此外，查明谭某博以辽宁某建设集团公司的名义进行了施工，并以该公司名义与建设方涉案中学签订了《建设工程施工合同》。该工程于2012年12月底竣工并投入使用。

法院经审理认为，涉案中学教学楼工程不符合招标条件要求，招标程序并未完成，垫资承建的单位并非招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某新和谭某博的行为。另外，谭某新与谭黄某博是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；该工程为内定工程，系招标方与谭某博方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，现该工程已经交付使用，未有证据证明招标者与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故谭某新、谭某博不构成犯罪。

根据刑法罪刑法定的原理，串通投标罪的犯罪构成限定在招投标领域，不得随意扩张，其他经济活动（如拍卖、竞买或者磋商等）在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都与招投标行为存在本质区别，行为人实施招投标领域外的其他经济活动，不构成本罪。同时，其他经济活动名为招投标，但实质不符合招投标关系的，如中标后合同有实质修改，也不构成本罪。

【典型案例】

许某某、包某某串通投标案（最高人民检察院第90号指导性案例）

江苏省连云港市海州区锦屏磷矿“尾矿坝”系海发集团的项目资产，该“尾矿坝”作为应急管理部要求整改的重大危险源，曾两次发生泄漏事故，长期以来维护难度大、资金要求高，经多次对外招商，均未能吸引到合作企业投资开发。2017年4月10日，海州区政府批复同意海发集团对该项目进行拍卖。同年5月26日，海发集团委托江苏省大众拍卖有限公司进行拍卖，并主动联系许某某参加竞拍。之后，许某某联系包某某，二人分别与江苏甲建设公司、江苏乙建设公司合作参与竞拍，武汉丙置业公司也报名参加竞拍。2017年7月26日，江苏甲建设公司、江苏乙建设公司、武汉丙置业公司三家单位经两次举牌竞价，江苏乙建设公司以高于底价竞拍成功。海州区人民检察院认为，投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。且许某某、包某某的串通拍卖行为，目的在于防止项目流拍，该行为实际上盘活了国有不良资产，消除了长期存在的重大安全隐患，不具有社会危害性，2019年7月18日，海州区人民检察院向海州公安分局发出《通知撤销案件书》。

《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第68条规定，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上；（2）违法所得数额在20万元以上；（3）中标项目金额在400万元以上；（4）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段；（5）虽未达到上述数额标准，但2年内因串通投标受过2次以上行政处罚，又串通投标。由此可知，串通投标除了符合串通投标罪的构成要件外，还需符合立案追诉标准（情节严重标准），否则不构成串通投标罪。

【典型案例】

张某明、赵某平串通投标案

张某明系安徽昱昊销售公司、安徽昱昊安装公司、安徽东晓销售公司、安徽东晓工程公司、安徽海岳销售公司、安徽东彦机电公司、淮北中兴机电公司、淮北捷通机电公司的实际控制人。2012年8月至2017年7月间，张某明从淮北市公共资源交易网得知淮北市淮海东路某安置区电梯采购项目、淮北市烈山区某小区电梯采购及安装项目等16个项目的招标工作后，为提高中标概率，分别伙同安徽某机电公司销售经理赵某平、浙江某电梯公司销售经理何某等人以安徽昱昊销售公司、安徽昱昊安装公司、安徽东晓销售公司、安徽东晓工程公司等公司对上述16个工程进行围标。由张某明安排人员进行网上报名、制作或修改标书，通过各公司对公账户向淮北市招投标管理局缴纳投标保证金，并由张某明最终确定投标报价。通过前述串通投标行为，张某明、赵某平、何某等人掌控的公司中标上述16个工程中的10个工程，其中8个工程中标金额达200万元以上，还有2个工程中标金额未达到200万以上。法院经审理认为，中标金额未达200万元的串通投标行为不应予以刑事追诉（注：案发时的立案追诉标准依据为2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条第3款，即规定串通投标罪中，中标项目金额在200万元以上的才能立案追诉），只能认定为一般违法行为。

超过法定追诉期限的犯罪无需负刑事责任，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判的，或被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。若行为人在追诉期限内又犯新罪的，追诉时效则从犯新罪之日重新计算。根据《刑法》第87条规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的犯罪行为，经过五年的，不再予以追诉。串通投标罪的法定刑为3年有期徒刑。因此，如果行为人若无逃避侦查或审判的行为，也不存在追诉期内又犯罪的情况的，经过5年追诉期限后，不应再追究行为人的刑事责任。

【典型案例】

邓某强串通投标案（人民法院案例库案例，入库编号：2024-02-1-166-001）

2013年底，广东省佛山市南海区某街道某村委会就某项目发布招标公告，底价为年租金800万元。邓某强和唐某金、梁某刚、陈某明、刘某枫、黄某洪等人（均另案处理）取得竞标资格。同年12月3日，唐某金将各竞标人约至某街道某宾馆房间内谈判，约定邓某强、陈某明、刘某枫、黄某洪等人各收取梁某刚等人支付的130万元好处费，退出竞标。次日，梁某刚以802万元的价格竞得该项目。2018年8月6日，邓某强委托其妻子上缴违法所得130万元。2022年4月8日，邓某强向公安机关投案。法院生效判决认为，邓某强的串通投标犯罪行为已过追诉时效，不应当追究其刑事责任。理由在于，邓某强的串通投标行为发生于2013年12月，本罪的追诉期限到2018年12月便已届满。公安机关于2018年4月28日对梁某刚等人串通投标行为立案侦查，但未对邓某强采取相关措施。邓某强在2018年8月因涉嫌走私普通货物罪受审期间，主动供述串通投标事实并全额退缴赃款，但司法机关未对其追诉，邓某强在走私普通货物罪刑满释放后，于2022年4月8日再次投案，邓某强不存在逃避侦查的情形，故不符合不受追诉期限限制的规定，不应再追究邓某强的串通投标行为的刑事责任。