YINGKE
SPECIALITY
法无禁止即可为——精神药品原植物的贩卖不构成犯罪
案情简介
犯罪嫌疑人黄某某系某淘宝店铺店主，通过店铺销售相思树皮（相思树属含羞草科，常见于中国南部，具有较高的观赏价值和药用价值），该树皮中含有精神药品的有效物质二甲基色胺（DMT），且DMT与海洛因的折算比例为1:1。某买家将从黄某某处购买的树皮反复熬制提纯，后贩卖给杭州市某未成年人，该未成年吸食致幻，其监护人报案，杭州市公安局某分局遂以贩卖毒品罪将黄某某刑事拘留。
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律师策略
接受家属委托后，笔者第一时间会见了黄某某，其表示侦查机关在其家中扣押的相思树皮高达数十公斤，其还表示仅仅贩卖了树皮，没有任何的提纯和制造，且相思树在广东一代是十分常见的观赏性植物。如其所言属实，则一旦构罪，有可能面临十五年以上甚至无期徒刑，笔者初步判断应首先从罪名寻找突破口。通过不断地法律检索和头脑风暴，笔者找到了突破口，认为对于精神药品原植物的贩卖，不应构成贩卖毒品罪，据此向侦查机关出具了详细的律师意见书，同步提交了书面的取保申请书。
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工作成果摘录
（一）《刑法》第347条“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中的“毒品”，不包含毒品的原植物。
关于“毒品”的定义，见于我国《禁毒法》第二条：“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”而麻醉药品或精神药品的原植物在文义解释及物质特性上与成品药品均有本质区别。《刑法》第六章第七节还规定了对于毒品原植物、制毒物品的犯罪，并不与毒品犯罪混同，从体系上进一步表明毒品原植物不能类推解释为毒品，而区别正在于毒品有无经过制造、提取。因此，贩卖含有毒品的原植物，不应认定为贩卖“毒品”。
（二）《刑法》第351条、352条毒品原植物及制毒物品犯罪，只涉及麻醉药品原植物的种子、幼苗与制毒化合物，不涉及精神药品原植物。
《刑法》第六章第七节中对于毒品原植物犯罪，规定了非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。值得注意的是，以上两个罪名均特指罂粟、大麻、古柯等麻醉药品原植物，且后者特指毒品原植物的种子及幼苗，不包含树皮、根茎等其他部分，将精神药品原植物的树皮解释其中，是较典型的类推解释，不符合罪刑法定原则。
（三）《中华人民共和国麻醉药品和精神药品管理条例》（以下简称《条例》）并未规定对精神药品的原植物要实行管制，法无禁止即可为。
《条例》第4条明确规定：“国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制。除本条例另有规定的外，任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。”该规定中并未规定国家对精神药品原植物也进行管制。精神药品与麻醉药品有本质区别，绝大多数植物中均含有精神药品有效成分，含羞草科尤其如此，人体自身亦是如此，因此不论是从物质特性还是管制的可行性来看，精神药品的原植物都不受管制，更不能上升到刑法规制的程度。
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案件结果
笔者在前期口头沟通中，侦查机关偷换概念地将本案比喻为“掺杂在面粉中的毒品”，并表示可能要判无期，对于笔者的无罪意见不予置评。而在笔者提交详细书面意见之后，侦查机关于刑事拘留第30天时为黄某某办理了取保候审，后在一年取保期限到期时，以其不构成贩卖毒品为由，对其做出了终止侦查的决定。
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典型意义
本案中，黄某某在笔者的辩护下恢复清白之身，然在中国裁判文书网上，躺着不少贩卖相思树皮或其他精神药品原植物被判有罪甚至重刑的案件，同案不同判的事情仍在发生，希望本案例能给读者一定的参考作用，在类似案件中避免冤案的产生。
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回顾思考
一个无罪的人，通过律师的辩护，可以重获清白；一个罪轻的人，通过律师的辩护，可以免受重罚；一个真正犯有重罪的人，通过律师的充分辩护，仍被处以重刑，也可以在程序正义中体现出法律的公正性。无罪辩护绝不是口号，对于是否构罪存在争议的案件，在争得当事人同意的情况下，应义无反顾地坚持无罪辩护，充分维护当事人的诉讼权利。刑事案件辩护的核心在于辩点的寻找，应在充分检索法律法规的基础上，按照从定罪到量刑的顺序依次挖掘辩点。
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律师介绍
朱卫永
盈科全球总部合伙人，盈科（杭州）刑事法律事务部主任，杭州市律协刑事诉讼专业委员会主任，盈科全国刑事诉讼专业委员会副主任，浙江大学DBA在读。具有15年的刑事辩护经验，承办刑事领域的各类案件,尤其在处理职务犯罪、贪污贿赂犯罪、经济犯罪等业务领域取得了较突出的成果,其中不乏有社会影响力的重大案件,为当事人提供了高质量的刑事辩护法律服务。
李少娜
盈科（杭州）高级合伙人，盈科（杭州）刑事法律事务部副主任，浙江财经大学法学理论硕士，曾多次获得“盈科全国优秀刑事律师”称号，以及“盈科全国十佳青年刑辩律师”称号，第一季盈科全国刑辩演说家季军。擅长刑事辩护、刑事控告业务，理论功底扎实，专业经验丰富，尤其在职务犯罪、贪污贿赂犯罪、经济犯罪等业务领域有较突出的成果。
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