作者简介
刘薇薇，河南商丘人，西政2007级诉讼法硕士研究生，泰和泰（郑州）律师事务所高级合伙人，刑事专业律师，联系方式：18638110503（微信同号）。
一种不法行为发生后，并不是只有将它评价为犯罪才是解决问题之道。如果对它进行违法评价就足以解决，是否有必要上升到犯罪评价，甚至重罪评价，这代表了刑法的谦抑性，以及政治、法律和社会三个效果的统一。律师作为法律职业共同体，不止为当事人进行辩护，还有义务和责任与司法机关共同维护法律正确实施，从而实现公平正义目标。
笔者谨以近期代理的一起“网络水军”涉非法经营案件为例，通过对案件本身、办案过程以及司法机关法治担当等方面，作一番探讨，也表达一些忧虑。
2023年10月1日安徽省某县集中用警，抓获本地从事为快手主播提供增加浏览量服务的“十三个网络水军犯罪团伙”。某县公安局公众号便以“涉案900余万元，某县公安破获‘网络水军’案！”为题开展了广泛宣传。后该案被顺利的批捕并移送审查起诉。在审查起诉阶段，尽管当地律师不遗余力的进行辩护，最终检察院以有“内部文件”规定为由，将十三人提起公诉，其中六人因犯罪数额巨大（适用的司法解释非法经营数额25万元以上），量刑建议均在五年以上，该六人均一直被羁押在看守所候审。
笔者在该案提起公诉之后，经家属委托，作为第一被告人程某某的辩护人参与诉讼。通过阅卷和会见，可以还原指控该十三人涉嫌非法经营罪的“犯罪事实”为：他们分别从各种途径购买自带快手账户的手机若干部（没有侵犯公民个人信息），租上门面房，扯上网线、电线、水电，购买很多手机支架、充电线等，将上千部手机排列集合成所谓的“机房”，通过在各种网络群组中接单（未组建群组），雇佣人员手动操作（无批量机控），为快手主播提供进直播间增加浏览量的服务（只进直播间站台，不评论、不点赞、不关注），以每账号每小时0.1元左右的市场价，收取“站人气”费用。
广大网民眼中的“网络水军”
2023年和2024年连续两年的央视3.15晚会都曝光了“网络水军”产业链及黑灰产业链的问题，可见治理“网络水军”、净化网络环境迫在眉睫。
广大网友们对于“网络水军”也是深恶痛绝的，造谣、网暴、蹭流量、推热搜，让我们看网络信息如同“雾里看花”。只要流量不要质量，只要热搜不管事实，损害的是互联网用户的基本权益，更会侵害互联网的信任基础。
近年来中央网信办和公安网安部门都在针对网络暴力、网络水军等互联网违法犯罪行为进行专项打击。所以，作为普通网民，我们对于相关部门重拳出击拍手称快。
法律人视角的“网络水军”
作为法律人的角色，我们有时候需要跳脱出朴素思维，分析案件时要保持理性，感性的痛恨不能代替理性的判断，尤其是对于法定犯的分析更是如此。
首先，我们需要认识到，社会治理是多层次多样化的，不是所有的错误都需要用刑法来治理，这就是法律界公认的谦抑性原则。刑法谦抑性包括补充性和宽容性。刑法是国家法律手段中破坏性最强的一种，其可能间接甚至直接对刑法本身应当保护的利益产生危害。所以，只有民事、行政等法律对法益的保护不充分，国家、社会或者个人以其他手段无法有效地保护该利益，而只能通过刑罚才能有效保护的情况下，刑罚作为“最后手段”才被使用。在反社会的行为发生之后，要给予刑罚处罚，必须要考虑用刑法保护法益是否是唯一合理的手段，刑法必须有限制地、谨慎地适用，它只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为自己关注的对象[1]。
刑法的谦抑性首先体现在立法层面，陈兴良教授对此指出，刑法谦抑性要求立法者以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，从而有效地预防和控制犯罪。其次就是司法层面，谦抑性是刑法区别于部门法的特有属性，但是可能不具备类似于罪刑法定原则的明确化内容、实质化内涵，所以司法实践中如何贯彻谦抑性原则，是一个难题。对此周光权教授的文章《刑法谦抑性的实践展开》[2]可作为一篇重要参考文献，周教授认为，刑事司法应贯彻刑法谦抑性原则，实现犯罪判定上的限缩、刑罚适用上的谦抑以及行刑衔接上的限制。笔者高度认可周光权教授的观点，所以在本文中也多有引用。
所以，对于制造虚假流量的“网络水军”，刑法是否进行立法规制？在司法实践中，是否对立法和谦抑性原则进行了贯彻？是我们需要重点关注的问题。
（一）从现行立法、司法解释和最高法指导思想看，非法经营罪体现了刑法的谦抑性
刑法第二百二十五条[3]立法以及相关司法解释可以看出，非法经营罪有以下严格的入罪条件：1.违反国家规定，何为“国家规定”，见最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《关于“国家规定”的通知》）[4]；2.列举了入罪情形，其中第四“兜底条款”的适用，也有《关于“国家规定”的通知》严格的限制，即要么有司法解释，要么层报最高法；3.需要达到扰乱市场秩序“情节严重”的程度，也就是说情节较轻的，仍然不应当做犯罪处理，第一至三项非法经营行为的情节均由相关司法解释予以明确规定，第四项“兜底条款”如何理解“情节严重”，最高法在2018年指导案例——王力军非法经营玉米案的司法观点认为：对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。
（二）司法实践中，严重背离罪刑法定原则和刑法谦抑性，是导致非法经营沦为“口袋罪”的主要原因
如上所述，一条刑法条文，一个司法文件，一个指导案例，实质上已将如何认定非法经营罪讲清楚了。所以，即便是遵循基本的罪刑法定原则，本罪也并不复杂。但是笔者在办理的这起“网络水军”非法经营案的诉讼过程中，却看到了另一番情形：
1.公诉机关对于适用哪个“国家规定”始终避而不谈
公诉机关直至开庭仍然无法拿出对“网络水军”依法应当追究刑事责任的“国家规定”，辩护人找到了两个文件《网络直播营销管理办法（试行）》《网络信息内容生态治理规定》对数据流量造假有所规制，但是这两个文件均为部门规章，不属于刑法意义上的“国家规定”。所以，公诉机关在证明指控的犯罪行为“违反国家规定”这一个基本要件上未尽到举证责任，而在“国家规定”上举证不能却非要指控的情况，在笔者曾经办理的兽药非法经营案[5]中也出现过，恐怕在非法经营中并非个别现象。
2.十三人的行为与公诉机关适用的司法解释和“内部文件”不匹配，指控严重背离罪刑法定原则
公诉机关指控十三人构成非法经营罪所依据的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条[6]。从该条的立法本意来看，处罚的是有偿删除或者发布已存在信息的行为，所以该类型的非法经营，首先要有“虚假信息”的前提已存在，若无“虚假信息”这一发布对象，岂不是发了个寂寞？十三人只从事了站台充人数这个单一行为，只有手动点击进入直播间的单一动作，没有在互联网上新增任何观点和内容，如何认定为“发布”行为？
公诉机关在明知适用《诽谤罪司法解释》非常牵强的情况下，便搬出了“内部文件”。当然，对于“内部文件”笔者也是坚决不认同的，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》[7]的规定，从名称、通过机制、发布机制等标准看，“内部文件”并非“司法解释”,不能作为定罪依据。
再退一步讲，根据公诉人庭后提交的“内部文件”的条文，有偿提供制造虚假的浏览量可能构成非法经营罪有一个大前提，就是“组织人员使用批量操控软件或者专门搭建网络平台、通讯群组”，而本案十三人并没有上述行为，说明本案连“内部文件”的入罪条件也不符合。
在以上“三不符合”的情况下，公诉机关坚持指控多人有罪，显然是背离了基本的罪刑法定原则。
3.在行政处罚完全可以达到惩罚目的，已经足以抑止危害行为的情况下，坚持选择刑罚制裁，违背了刑法的谦抑性
十三人的行为通俗说就是互联网时代的“雇人排队”，充其量属于“增加围观量”型不正当竞争，与刷单、评论等“造假变现型”、“诱导消费型”的数据造假行为大相径庭，其行为的危害性显然要更轻。根据笔者查询到的两个部门规章的规定，对他们是可以以行政处罚的方式进行制裁的，笔者也检索到大量的同类行为按照“不正当竞争”案由进行民事诉讼或者行政处罚的案例，甚至有些行政处罚案例中行为方式更甚于本案被告人，涉案金额也高达百万。可见对这些人进行行政处罚已完全足以抑止危害行为。但是检察机关却选择坚持对社会秩序破坏性最强的刑事指控，而且是坚持五年以上的重刑指控，是明显的违背刑法的谦抑性。
然而，就在没有指控依据、违背刑法谦抑性的情况下，缘何此案历经8个月仍然走到了法院审判环节，当事人仍然在看守所焦急等待最后的正义，检察院为何没有在审查逮捕和审查起诉阶段发挥其应有的监督职责做出不批捕或者不起诉决定？面临同样问题的是“王力军收购玉米案”，缘何到再审阶段才纠正错案？在立法、司法解释和最高法指导思想如此明确的情况下，缘何非法经营仍然难以摆脱“口袋罪”的评价？管中窥豹，笔者尝试从本案的办案过程进行逐步梳理，谈谈司法人员的同理心与司法担当。
（一）侦查机关的急功近利，导致案件必然走向错误的刑事立案
所有冤错案件，其根源都在于错误的立案。笔者高度赞同某县公安局组织的打击“网络水军”专项行动，为肃清网络环境做出积极的举动。但是公安机关同时担负社会治安与刑事案件侦查双重职责，在尚未有相关证据证明有某些犯罪事实发生以及尚未理解透彻相关司法解释的情况下，是否可以考虑不如此仓促的进行刑事立案，行政处罚也是惩罚手段，为何不用？“专项行动”就一定要上升到打击犯罪的高度吗？“专项行动”让案件有了政治意义，迅速的公众号宣传响应，也让本应保持冷静、客观的侦查机关变得不再理性，即便是抓人之后发现了问题，也会因为已经广泛宣传无法撤回以及相关人员的立功心切而不得不立案、不得不抓人、不得不办成“铁案”，罪刑法定和无罪推定都沦为笑话。
（二）检察院未尽到应有的检察监督职责，缺少司法担当，导致案件没有及时的终止诉讼程序
检察机关不仅是国家公诉机关，更承载着检察监督职责。最高人民检察院检察长在每年度的《最高人民检察院工作报告》中，都单独将不批捕、不起诉人数以及同比上升比例，作为一项重要的体现法治担当、以检察监督促进社会公平正义的工作成果。但是在本案中，检察院却沦为程序性工具，丢掉了检察监督职责。
笔者上文已经将本案的无罪辩点阐述清楚，这个案件并不疑难复杂，也并不需要多么高深的刑法学理论功底，学习法律、适用法律、法律逻辑三段论，是司法工作人员的基本功。辩护人能看出的明显的法律适用错漏，公诉人不可能看不出；即便要适用“内部文件”，结合本案事实与证据，公诉人也不可能看不出根本就不符合入罪条件；即便要强行入罪，公诉人更加明白五年以上的刑罚对于他们的行为来说处罚过重。
在这个前提下，缘何检察院丧失了其客观性而滑向重罪的有罪指控，笔者无法揣测，但是有几个问题值得深思：
1.《内部文件》的不公开性，阻却了辩护人畅通的沟通渠道。据家属反馈，审查起诉阶段，当地律师也在极力的为嫌疑人辩护，奈何检察院一直以有内部文件并且律师不能查阅为由，直接将辩护人挡在沟通的门外，让辩护人“无处下嘴”。而检察院不管是理解能力有误，还是故意“装睡”，这种垄断式的适用文件，必然导致偏听偏信，无法中立。
2.检察院是否坚守了应有的司法担当和同理心。作为刑事司法工作人员，我们的工作关乎他人的人生，突破底线的代价是一个个鲜活的家庭被摧毁。国家公诉人的宣誓誓词是“检察官誓词如下:“忠于国家、忠于人民、忠于宪法和法律，忠实履行法律监督职责，恪守检察职业道德，维护公平正义，维护法制统一”，字字珠玑、振聋发聩。实质上本案完全可以在审查批捕和审查起诉阶段终结掉刑事诉讼程序，就在本文成文的几天前，一位外地律师同行分享了湖南省桂阳县对同类案件做出的不起诉决定书，人家都可以不起诉，本案的检察院为什么不行？
检察院内部到底出了什么问题，案件是如何顺利批捕和起诉，笔者不得而知，但是从案件的发展看，笔者认为检察院缺少了司法担当和同理心。
首先，无罪的案件，即便基于不可言说的原因而不得不提起公诉，为什么就不能在强制措施和量刑建议上做个变通？对于这样一群情节轻微的“底层网络水军”，使用非羁押强制措施，适用法定情节提出缓刑的量刑建议，有何不可？连当事人及家属最初咨询时都说，之所以一直到了审判阶段才到处打听专业律师，拼死一搏，究其原因就是检察院给他们五年以上的量刑建议实在无法接受，但凡检察院说都给判缓刑，他们就谢天谢地感恩戴德了。这是一群多么朴实的农民，他们虽然对是否犯罪仍心存疑虑，但是又高度的信任政府，相信公安、检察院不会搞错，他们在完全不懂法的情况下在“自我推定有罪”，他们只期望能够不坐牢就心满意足了，得到教训、洗心革面、重新做人。但是连这样一个小小的愿望，明知本案定性存在重大问题的尊敬的检察官大人们却无法做到感同身受，将六人以五年以上量刑建议提起公诉。涉案金额一两百万的受贿犯罪在司法实务中也可能只被判处三、四年有期徒刑，而这些人却要承受更重的刑罚。丧失五年人身自由将会给这六个人、六个家庭带来怎样的天翻地覆的变化？给他们子女的成长造成怎样的破坏？这些，我们的检察机关感受不到。
其次，在检察院被迫在庭后让辩护人查阅了“内部文件”内容后，我们发现该“内部文件”与公诉人当庭选读的内容存在一字之差，而就是这一个字，失之毫厘、谬以千里。一字之差，让原本的“组织人员使用批量操控软件或者专门搭建网络平台、通讯群组”这个前提，变成了与后续具体行为的并列关系（庭审笔录为证）。为达到指控目的，当庭断章取义的宣读文件内容，已经严重背离了检察院的客观公正职责，如果不是辩护人紧追不舍的要求查看，是否就能浑水摸鱼让法官也信了其当庭选读的内容了？无奈的被动履职和故意推动错误起诉、误导法院，两者之区别，相信读者们有清醒的认识。
（三）十三个家庭在期盼着法院能够坚守正义
本案在当地法院最大的审判庭公开开庭审理，庭审历时一整天，十三名被告人出庭，几十名家属旁听，可以说这个庭审在该县造成了不小的社会影响。开庭过程不再赘述，但是在庭审过程中出现了戏剧性的一幕。就在法庭辩论过程中，宁波市鄞州区人民检察院的公众号公布了他们办理了浙江首例“网络水军”非法经营案成功被判有罪，并且同步发布了短视频。该公众号在辩护人中引起轩然大波，因为被报道的王某涉案金额近300万元，最终被判处一年三个月缓刑一年六个月，适用的也是《诽谤罪司法解释》第七条。所以其中一名做量刑辩护的律师很高兴的当庭宣读了这个案例，要求对其当事人判处缓刑。但是作为做无罪辩护的第一辩护人，笔者随即提出对鄞州案例的异议，鄞州案件中被告人有“使用批量操控软件，向他人有偿提供发布虚构的评论、点赞等服务”的行为，与本案被告人的行为具有明显差别，所以对本案不具有参考性，彼案有罪不可类推到此案亦有罪。
虽然笔者对自己的辩护意见有坚定的信心，但是鄞州区的有罪案例的出现仍然让笔者非常的警惕，会不会因为该案例的出现让本案最后走向了我们最常见到的“疑罪从轻”？虽然当事人也愿意接受缓刑的结果，只企盼早日回家，但是笔者仍然认为，本案关系到是非问题，关系到罪刑法定和刑法谦抑性能否被真正贯彻的问题。
在立法已经如此清晰明了的情况下，不管以“内部文件”或者是类案判例为由“装糊涂”都是不可取的。在一个案件中突破罪刑法定、无视刑法谦抑性，就可以在其他案件中持续的突破这一底线。期待法院能够在本案中担当起维护法制统一和司法公正的责任。
笔者阅读了大量的律师同行撰写的关于非法经营罪的文章，多数人普遍对于该罪的相关立法和最高法严格把控适用的理念、举措是认同的。非法经营罪多年来摘不掉“口袋罪”的帽子，究其原因不在于没有“好经”，而是“好经念歪”，是部分司法机关将简单的非法经营搞成疑难复杂案件，忽视了民法、行政法的作用，在反复的浪费司法资源。如果刑事司法共同体都能坚守司法担当、坚持公正，坚持刑法谦抑性的本质，相信非法经营罪离成功“摘帽”已然不远了。
六名被告人仍然在看守所焦急的等候他们的公平正义，正义也许会迟到，但绝不会缺席，但是太迟的正义还是老百姓心目中的正义吗？笔者期待在本案中看到法院勇担责任，为非法经营去“口袋化”贡献一小步，还十三个家庭一个司法清明。
[1] 陈兴良主编《刑法总论精释》（第三版），人民法院出版社，第16页。
[2] 周光权：《刑法谦抑性的实践展开》，载于《东方法学》2024年底5期（总第101期）。
[3] 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
[4] 最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》：一、刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
[5] 该案由某省会城市基层法院审理，一审判决八年有期徒刑，经笔者参与上诉以及发回重审阶段的辩护，最终法院改判三名被告人三年有期徒刑（羁押时间将满三年）。
[6] 违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
[7] 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二条：人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。第四条规定：最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过。第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。第二十五条规定：司法解释以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登。
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