博硕视点 | “喊话员工：回来上班！”——停薪留职法律问题分析

停薪留职是指用人单位与劳动者在劳动关系存续期间，因特定原因需要暂停劳动者的工作，而保留其劳动关系，并在暂停工作期间不支付劳动者工资的一种特殊劳动关系安排。

劳动人事部、国家经委《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（1983年6月11日实施）【2016年5月31日起已失效】

三、“停薪留职”的时间一般不超过二年。“停薪留职”期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇；因病、残而基本丧失劳动能力的，可按退职办法处理；从事非法活动，符合《企业职工奖惩条例》规定的开除条件的，原单位有权按开除处理。

四、“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。“停薪留职”期间计算工龄。

五、职工要求“停薪留职”，由本人提出书面申请，经单位行政领导批准后签订“停留职”协议书，并报企业主管部门和当地劳动人事部门备案。要求从事个体经营的“停薪留职”人员，必须凭“停薪留职”协议书到当地工商行政管理部门办理登记手续。

六、“停薪留职”期满，本人愿意回原单位工作的，需在期满前一个月向原单位提出申请，原单位应给予安排适当的工作（已关停的企业由原企业的主管部门负责安排）；本人要求辞职的，经单位行政领导同意，可以按辞职处理。“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（1996）》

6.生产经营发生严重困难的企业应当与劳动者签订劳动合同，但劳动合同中有关工作岗位、劳动报酬等内容可在协商一致的基础上通过签订专项协议来规定。专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。

7.“停薪留职”的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系。如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010）》（2021年01月01日起已失效）

第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）（2021）》

第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

观点一：属于协商一致对劳动合同的变更行为

该观点认可用人单位与劳动者在协商一致基础上签订的停薪留职的效力。根据《劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。如果用人单位与劳动者之间就停薪留职事项内容协商达成一致并签订了书面停薪留职协议，则该协议属于法律规定对双方之间原有劳动合同的内容的变更。如最高人民法院在（2019）最高法民再126号裁判文书中明确提及“关于李某某与某某航空研究院之间的劳动人事关系问题……首先，双方签订停薪留职协议系真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，”从最终停薪留职的效果来看，可以达到一个中止劳动合同履行的效果。

观点二：属于用人单位用于规避支付生活补助费用等法定义务的行为

实践中，常常发生当企业因各种原因出现停工停业或无法提供原工作岗位的情形，用人单位与劳动者通过签订以停发工资、自担社保费用等为主要内容的停薪留职协议。但根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《陕西省企业工资支付条例》第二十五条之规定，用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。

根据上述规定，以陕西省为例，若用人单位出现停工停业情形，即使劳动者未提供劳动，也应当支付相应的生活费。然而实践中却存在以签订停薪留职协议的形式规避向劳动者发放生活补助费用的规定。例如在湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2021）鄂28民终2681号裁判文书中，法院的观点即认为：停薪留职是计划经济向市场经济过渡转型的产物，随着劳动法实施，企业实行合同制，原固定工制度不再存在，停薪留职已停止实施。本案中，某某大酒店要求谭某某在停薪留职或自动离职之间进行选择，旨在规避国家要求企业在停工、停产期间向劳动者发放生活补助费用的规定或解除劳动合同应支付经济补偿金或赔偿金的法律规定。

1、用人单位是否有支付停薪留职期间工资义务的问题

从《劳动法》第四十八条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第54条关于“最低工资”的规定可以看出，工资应当是劳动者履行劳动义务前提下，用人单位向劳动者支付的报酬。但在停薪留职期间，劳动者通常并不再向用人单位提供劳动内容，因此根据公平原则，用人单位也无义务向劳动者支付工资。

相关规范性文件也支持该观点，例如《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》7.问：“长期两不找”的案件如何处理？答：劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方互不履行劳动关系项下的义务，可以认定双方在此期间不享有劳动法赋予的权利和承担劳动法规定的义务。

同时最高人民法院在（2019）最高法民再126号裁判文书中也持有该观点，即认为“1995年1月至2003年12月，李某某完全具备劳动能力和条件，却始终未在某某航空研究院履行正常劳动义务，长期脱岗，显然不宜向其支付工资。李某某停工留薪期间未向公司提供劳动，若再给予其正常工作人员享有的工资、奖金、医疗、职工福利补助等待遇，则对某某航空研究院明显不公，影响单位正常工作秩序。”

2、停薪留职协议中关于劳动者达到某种情形则用人单位按自动离职处理为内容的约定效力问题

在实践中，劳动者与用人单位在停薪留职中往往约定关于劳动者达到某种情形则用人单位按自动离职处理的内容，例如“停薪留职期满后，期满一个月内不复职，某某学校有权不予接收，并按有关规定予以处理。”“逾期不交纳管理费视为自动离职”“停薪留职期满，应提前一个月回公司报到，申请安排工作或续办停薪留职合同，如期满一个月不回公司报到，按自动离职处理，解除劳动合同，责任自负”等。

关于上述约定内容的效力问题，司法裁判中一般认可该约定的效力。例如山东省高级人民法院在（2022）鲁民申727号民事判决书认为：“依据涉案《停薪留职合同书》的约定：刘某某自愿办理停薪留职，停薪留职期限……如期满一个月不回公司报到，按自动离职处理，解除劳动合同，责任自负。本案中，刘某某系自愿停薪留职，在合同约定的停薪留职期间届满后，其未能按照约定的期限回单位报到，故某某安装公司于2020年7月31日解除与刘某某的劳动合同符合合同约定，亦不违背法律规定。另外，即使某某建筑安装公司未将解除涉案劳动合同的理由通知工会，亦不构成违法解除劳动合同的法定情形。因此，原审判决认定某某建筑安装公司解除涉案劳动合同不违背法律规定并无不当。故判决驳回刘某某的再审申请。”在福建省高级人民法院审理的（2020）闽民申3671号案中，某某二小招用从事教师工作，吴某某于2004年6月3日与某某二小达成停薪留职协议，并签订《协议书》，约定：停薪留职期满后，吴某某应提前一个月提出书面申请，某某二小应予以接收，并安排适当工作，期满一个月内不复职，某某二小有权不予接收，并按有关规定予以处理。后某某二小鉴于吴某某老师连续离岗时间已超过一个月，并在《某某日报》刊登限时返校通知期满未归校正常上班，……经研究，同意给予吴某某按自动离职处理，后经法院裁判认定上述停薪留职的约定系双方当事人真实的意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，一、二审判决将其作为本案定案的依据，并无不当。吴某某主张上述约定无效的理由不能成立，判决驳回吴某某的再审申请。最高人民法院在（2019）最高法民再126号裁判文书认为“原审判决认为某航空研究院对李某某作出的‘自动离职处理决定’不符合《劳动法》关于用人单位解除劳动合同应当提前30日以书面形式通知劳动者本人的规定，确认李某某与某某航空研究院之间存在人事关系，属适用法律确有错误。……本案中，双方签订的停薪留职协议约定逾期不交纳管理费视为自动离职。某航空研究院所人〔1993〕82号文件《关于停薪留职的暂行规定》明确规定‘停薪留职期间过期不交费者，不计算工龄。超过半年不交费者，不予保留公职，按自动辞职处理……’某某航空研究院以李某某未按期交纳管理费为由作出处理，属于劳动法第二十五条规定情形，不宜适用第二十六条‘应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”的规定否认某某航空研究院决定效力。另外，劳动合同法第四十条规定‘用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同’，该条规定的适用情形与劳动法第二十六条完全相同。由此可知，‘提前三十日以书面形式通知劳动者本人’，主要在于为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障，不宜以此为由否认某某航空研究院决定的效力。对于未履行提前通知义务的行为，可以要求其给予职工适当补偿。”

但是需要注意的是，即使事先存在这样的约定，用人单位也需要履行必要的前置手续，如期满前通知上岗，经法定程序做出劳动关系终止决定，否则即使劳动关系被认定为已经终止，也可能承担未履行通知义务的责任。

3、停薪留职期间的社保缴纳费用的承担问题

停薪留职期间社保缴纳费用的承担主体也是停薪留职协议中约定的重要内容，实践中主要包括以下两种情形：第一种由用人单位承担单位部分，停薪留职劳动者承担个人部分；第二种用人单位不承担任何部分，停薪留职劳动者承担全部。

根据法律规定劳动者和用人单位必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费，即社会保险系法律强制性要求，用人单位和劳动者均有责任参加并缴纳社会保险。根据检索案例发现，多数法院认为，即使双方就停工期间社保费用承担主体进行了事先约定，但是该约定不能改变法定义务，停薪留职协议的约定不影响用人单位依法缴纳社会保险费的义务。如在最高人民法院审理的（2022）最高法民申31号案件中，作为用人单位的某某机械公司主张双方对董某某个人缴纳全部社会保险费的约定无异议并一直照此履行。但法院观点认为“《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条分别规定建立社会保险制度，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者的社会保险由法律明确规定，依法参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务。用人单位为职工缴纳各种社会保险，是完善、执行国家社会保障制度的要求，维护的不仅仅是职工个人利益，也是国家和社会的整体利益，此项法定义务不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。因此，二审判决不予支持由职工自行负担应由单位负担的社会保险费，并无明显错误。”在辽宁省辽阳市中级人民法院审理的（2021）辽10民终1231号案件中，原告沈阳某某公司与被告金某某签订《停薪留职协议书》，约定：三、停薪留职期间，乙方（金某某）的社会保险关系（含养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险）仍保留在甲方（沈阳某某公司），双方依法承担各自缴费义务，并由甲方代收代缴。后原告沈阳某某公司向法院起诉要求原告无需支付金某某单位部分养老保险2765.76元。审理过程中原告自认收到了被告金赵双缴纳的应企业负担部分的2020年7月-12月养老保险费2765.76元。后法院判决认为“根据我国《劳动法》第七十二条规定，劳动者的社会保险是由法律明确规定的。在劳动关系存续期间，依法参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务。原、被告于2017年8月11日起订立劳动关系，劳动者的权益受法律保护。原、被告签订了《停薪留职协议》，协议内亦约定由双方依法承担各自缴费义务，但现原告以其缴费标准发生变化为由，单方下达通知不履行企业义务，其通知违反《中华人民共和国劳动法》的法律规定，不予认可。现原、被告双方仍处于劳动关系存续期间，在此期间用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险。原告主张无需支付被告垫付其作为用人单位应负担养老保险2765.76元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”同时判决“原告沈阳某某贵公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被告金赵双单位部分养老保险费2765.76元。”

但是仍然有地区法院认为，若用人单位未与劳动者在停薪留职协议就社保承担主体进行约定，则用人单位不再承担停薪留职期间的社保费用。例如根据《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》12、按照《条例》第二十六条规定，劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险账户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。但是，法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外的规定，上海市高级人民法院在审理的（2020）沪民申2116号案件中，持该观点认为“根据企业职工停薪留职的相关规定，职工停薪留职期间用人单位可以不为停薪留职的职工缴纳社会保险。杨某某并未提供充分证据证明其与原单位约定在其停薪留职期间，由原单位继续为其缴纳社会保险。根据停薪留职协议，杨某某与原单位约定的是公积金、养老金账户封存，现杨某某主张该约定并非协议双方的合意，却未提供证据予以佐证，本院不予采信……”

1、协商一致达成“停薪留职”协议

若根据实际情况员工需要停薪留职，则用人单位应当与员工就停薪留职期间的权利义务达成一致协议约定，司法实践中，若用人单位未与员工达成一致协议，即安排员工停工留职，则存在被司法机关依据《劳动合同法》第三十条、第三十八条认定为属于未按照劳动合同约定提供劳动条件、未按时足额支付劳动报酬等情形的风险。

2、“停薪留职”协议内容符合法律规定

实践中往往因履行停薪留职协议产生争议，因此约定的停薪留职协议内容应当符合法律法规的有关规定，不得通过停薪留职协议减损劳动者的法定权利。同时建议用人单位通过制定规章制度的方式将停薪留职的一般事项内容经职工代表大会或者全体职工讨论后以规章制度的形式书面予以确定，并在与劳动者签订劳动合同，日常培训管理过程中告知劳动者。同时不得以协议形式减轻劳动法对用人单位规定的法定义务。

3、如约定“自动解除”，及时通知解除

实践中由于停薪留职过长，导致停薪留职期限届满，双方均未提出新的主张，若此时用人单位单方以决定形式开除员工后解除与劳动者的劳动关系，则可能因违法解除劳动合同而承担赔偿责任。因此建议用人单位在停薪留职期限届满后，履行通知劳动者返岗义务或重新签订停薪留职协议，在劳动者经通知后仍不返岗的情形下，依据协议约定和内部规章制度予以处理。

虽然从“停薪留职”前世今生的历史来看，其为20世纪80年代计划经济向市场经济过渡的产物，随着市场经济逐步完善，“停薪留职”这一概念已经慢慢退出了历史舞台。在现行《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等相关劳动法律法规中，并没有再出现关于停薪留职的概念与规定。但是“停薪留职”留下的问题却依然存在，如何平衡“停薪留职”所引起的用人单位与劳动者之间权利义务的变化依然是需要面对的问题，需要我们更好地用今天的智慧解决昨天的问题，让明天的劳动关系更加和谐。