博硕视点 | 诉前必须履行和解程序的效力认定

随着法律纠纷不断增多，尤其是国有企业受国资委的监管和要求，制定各种措施防范诉讼案件发生，国资委也出台了《中央企业法律纠纷案件管理办法》，鼓励中央企业之间纠纷协商解决，在诉讼案件增多的实际情况和诉讼案件防范的背景下，很多企业会在合同中明确约定“一方起诉前必须向相对方发出和解申请，在和解期限届满后没有达成和解协议的才能提起诉讼，否则需要承担一定比例的违约金”。发生争议时，该类约定是否有效在司法实践中存在争议，既有裁判案例中也存在不同的观点，下面笔者就该问题，从法律规定的理解，结合自己代理的以及公开的案例进行分析，以期为代理该类案件争议及合同约定提供一点启示。

在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（以下简称《合同编通则解释》）实施前后，关于合同效力的判断标准有了一定的变化。

在《合同编通则解释》实施前，将法律、法规的强制性规定区分为效力性强制性规范、管理性强制性规范和形成性强制性规范。通说认为，违反效力性强制性规定的民事法律行为无效，而民事法律行为不因违反管理性强制性规范和形成性强制性规范而无效。该种区分标准在适用上面临很大的难题，即，效力性强制性规范、管理性强制性规范和形成性强制性规范如何认定？三者如何区分？在司法实践中存在很大的争议和不同的观点，面临司法实践中长期存在的该疑难问题，《合同编通则解释》为民事法律行为效力判断作出了新的规定。

在《合同编通则解释》实施后，根据《合同编通则解释》第十六条规定，关于民事法律行为效力的判断标准为：原则上违反强制性法律规定的民事法律行为无效，但有五种法定例外情形有效。五种例外情形就是《合同编通则解释》第十六条规定，五种例外具体包括：1、强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；2、强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；3、强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；4、当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；5、法律、司法解释规定的其他情形。

也即，在《合同编通则解释》实施后，应当依据该规定判断民事法律行为的效力。

一般而言，我们判断一个合同条款的效力，往往只涉及合同与实体法（私法）之间的冲突问题，涉及的是合同条款与实体法具体法律条文之间的冲突，这种情况下，判断的标准就是《民法典》第一百五十三条的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，虽然该规定仅是原则性规定，但结合《合同编通则解释》第十六条、第十七条对《民法典》第一百五十三条作出的正反两方面解释，我们对部分民事法律行为的效力在一定程度上可以得出准确的结论。

而起诉属于《民事诉讼法》这一程序法（公法）的规定，诉讼和解前置程序条款效力的判断，是判断该约定与程序法是否冲突的法律问题，那判断合同约定是否与程序法冲突，依据还是《民法典》第一百五十三条的规定，《民法典》第一百五十三条的规定的客体是民事法律行为，合同当然属于民事法律行为，与合同条款的具体内容是涉及实体法还是程序法没有任何关系，不管判断合同约定与程序法的冲突还是与实体法的冲突，只要是判断民事法律行为的效力问题，标准都是《民法典》第一百五十三条的规定。因此，本文的核心问题是诉讼和解前置程序条款是否违反了法律强制性规定，而这一强制性规定是《民事诉讼法》赋予民事主体的一项法定权利，《民事诉讼法》上的具体表述为“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利”，由此，我们需要解决三个问题：1.《民事诉讼法》第二条的规定是否属于强制性规定？2.诉前必须和解前置程序的约定与该规定是否冲突？3.违反《民事诉讼法》第二条规定的民事法律行为是否无效？

该类约定在司法实践中存在两种相反的观点：

诉前必须和解前置程序的约定无效，主要理由包括以下三点：

1.起诉权是民事主体的法定的权利，除非法律规定，当事人不得自行约定排除和限制，该类约定限制了民事主体起诉权而无效。

2.该类约定不利于纠纷的及时解决，侵犯了双方的法定诉讼权利，违反公平原则，该条款的部分内容违法、无效。

3.属于格式条款而无效（特殊情形，本文不讨论）。

诉前必须和解前置程序的约定有效，主要理由包括以下三点：

1.对于限制在一定期限内不得提起诉讼的条款，并不意味着剥夺或者否定当事人的诉讼权利，只是推迟了提起诉讼的时间，一旦超过约定的期限，仍然有权行使自己的诉讼权利，并未违反强制性法律规定和公平原则。

2.和解是合法的纠纷解决方式之一，符合纠纷解决的基本目的，并不违反法律的强制性规定。

3.该约定对合同双方均有约束力，并不属于加重一方责任的情形，因此并不违反公平原则，该约定合法有效。

1.【（2016）最高法民终415号】：合同中约定在付款期限内不得提起诉讼的条款，并非排斥当事人的基本诉讼权利，该条款仅是限制其在一定期限内的起诉权，而不是否定和剥夺当事人的诉讼权利，只是推迟了提起诉讼的时间，故其主张在付款期限内不得提起诉讼的条款无效缺乏事实和法律依据。

2.【（2024）陕01民终12555号】：对于限制在一定期限内不得提起诉讼的条款，并不意味着剥夺或者否定当事人的诉讼权利，而是推迟了提起诉讼的时间，一旦超过约定的期限，当时仍然有权行使自己的诉讼权利，此并未违反强制性法律规定和公平原则。

3.【（2022）京0106民初28320号】：约定和解期限届满前不得起诉的约定限制了起诉的法定权利，应属无效。

4.【（2021）京0106民初23865号】：起诉权是法定的权利，除非法律规定，当事人不得自行约定排除和限制。

关于如何判断一个规定是否属于强制性规定始终都是司法实践中的难题，但是关于民事主体起诉权的规定，应当比较明确这一定是强制性规定。我们举个例子就很好理解，如果合同约定发生争议一方不得提起诉讼，应该认定该约定属于无效条款，这一点我们应当都不会存在争议。因此，关于起诉权的规定属于强制性规定也应当不会存在争议。但是，如果我们仅通过举例的论证方法并没有从实质上解决这个问题，也不符合法律论证的基本逻辑。那我们就进一步来分析这个问题。

一般情况下，对一个条款是否属于强制性规定，首先应当以《合同编通则解释》第十七条的规定进行判断，《合同编通则解释》第十七条规定合同无效的情形包括：1、合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；2、合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；3、合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。当然，《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第三十条规定也仍然可以作为强制性规定的判断标准，该九民会议纪要规定的合同无效情形包括：1、涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；2、交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；3、违反特许经营规定的，如场外配资合同；4、交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；5、交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

我们发现，上述法律规定关于强制性规定的情形都比较宏观，起诉权到底是否属于上述情形之一可以在一定程度上进行推断，因为起诉权作为争议解决的兜底方式，承担着解决社会矛盾的重要作用，因此起诉权当然涉及司法秩序及国家安全，所以我们通过法律规定能够得出关于起诉权的规定属于强制性规定这一结论。但因为法律上的规定并不具体，也无法做到完全周延，导致对判断法律规定是否属于强制性规定一定会存在不同的看法，由此会导致若我们仅参考法律规定，也很难保证结论的正确性。因此，仍然需要从法学理论角度进行分析论证。

因为目前虽然关于民事法律行为效力的判断标准在法律上有了一定的变化，没有再采用三分法确定民事法律行为的效力，《合同编通则解释》试图给我们一个更明确的判断标准，因此实质上的判断我们认为并没有改变，若能够判断法律规定属于效力性强制性规定，那违反效力性强制性规定的民事法律行为在不符合《合同编通则解释》例外规定的情形下当然是无效的。因此，在无法对法律规定是否属于强制性规定做出准确判断时，还是可以采用三分法进行判断，笔者基本上都是参考中国人民大学法学院王利明教授在《法学评论》2023年第2期《论效力性和非效力性强制性规定的区分》中的观点。

王利明教授在《法学评论》2023年第2期《论效力性和非效力性强制性规定的区分》中提到的判断方法为，从三个方面区分效力性和非效力性强制性规定：一是法律解释；二是利益平衡；三是类型化的方法。下面我们就运用该种方法判断民事诉讼法第二条关于起诉权的规定。

首先，按照法律解释中的文义解释规则，《民事诉讼法》第二条规定“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利”，从文义上来看，这似乎只是宣示性规定，而且也没有采用“不得、应当、必须”等表述，因此从字面上来说也无法对其效力作出判断。再按照目的解释规则，如果法律规范的目的仅仅是为了维护当事人的利益，则违反该规定不应导致法律行为无效，如果法律规范的目的在于维护社会公共利益，则违反该规定可能导致法律行为无效。《民事诉讼法》第二条规定保护当事人行使诉讼权利是《民事诉讼法》的任务，因此关于起诉权的规定毫无疑问是为了保护社会整体的公共利益，故从目的解释的角度看，关于起诉权的规定应当属于效力性强制性规定。

需要注意的是，《合同编通则解释》第十八条规定：法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。

该条规定法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。那是否意味着通过法律解释规则中的文义解释规则不能成为强制性规定的判断标准了，当然不是，我们一定要注意本条中规定的法律客体是什么？是“法律规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的规定”，这类规定属于形成性强制规范，因为这类规范的法律后果在法律上都有明确的规定，当然要依据法律规定认定其法律后果。所以《合同编通则解释》第十八条并不影响通过法律解释对强制性规定的判断。

其次，从利益平衡的标准来看，起诉权作为公民保护自己合法权利的救济方式，当然《民事诉讼法》也赋予了特定主体在集体或者国家利益受害时为保护公共利益可以起诉的权利，因此，起诉权既涉及民事主体的私益保护，也涉及公共利益的保护，总体上来说侧重于民事主体私益的保护。王利民教授的观点认为，生命健康权始终是第一位的，其他所有的权利的行使若与生命健康权发生冲突，都应当优先保障生命健康权。因此，若条款涉及民事主体的生命健康权，这种规范性条款往往是效力性强制性规定。但起诉权本身是无法界定为生命健康权或者财产权等权利，既然如此，我们不妨探寻一下起诉权的基本内容（仅指民事诉讼中的起诉），起诉权是民事主体发生争议时可以提起诉讼的权利，该处的争议既包括生命健康权的争议、也包括财产权的争议以及其他各类权利的争议，基本上只要有争议就可以提起诉讼。因此起诉权基本上会涉及民事主体的生命健康权、财产权等民事主体的全部权利。虽然起诉权不像是民事主体的基本权利，可以通过利益冲突时基本权利优先保护的顺序来排序，但是，我们不难发现，涉及任何民事权利的争议时，起诉权本来就是具有天然的优先性，因为无论其他何种权利发生争议时，起诉权都无法被其他权利排除在外，因此，从利益平衡的角度看，起诉权是天然被优先保护的，它是生命健康权和其他民事权利最为根本的保障。

最后，从类型化的方法来看《合同编通则解释》第十七条及《九民会议纪要》第三十条，认为涉及宏观层面公共利益、市场秩序以及公序良俗的强制性规范条款认定时，以认定为效力性强制性条款为原则，再根据《合同编通则解释》第十六条规定的情形来类比认定是否属于不因违反强制性规定而无效的情形。起诉权作为争议解决的公权力救济途径，涉及社会公共利益、市场秩序以及公序良俗，因此，也应当以认定为效力性强制性规定为原则。违反这一规定的影响从个体角度来看可能并不存在严重后果，但是，法律的适用对象往往是整个国家的民事主体，我们看一个法律条款的影响，一定不是从个体角度来看，而是从整体角度来看，起诉权涉及的是民事主体最底线的保障，是争议解决的最后救济途径，争议解决是社会稳定的基本条件，因此对整个国家而言，起诉权的影响是巨大的，我们认为不应将其认定为属于例外类情形。

综上，通过上述分析，我们可以得出《民事诉讼法》中关于起诉权的规定属于强制性规定，且属于效力性强制性规定。

合同约定各方在和解期限内不得提起诉讼，期限届满后才有权提起诉讼。该约定的效力之所以会发生争议，在于和解期限届满后合同主体仍然可以提起诉讼，所以该约定只是延缓了起诉的时间，它并没有剥夺或者否定合同主体的起诉权，从该点看，该约定并没有剥夺民事主体的起诉权，因此有观点认为该约定并不违反《民事诉讼法》第二条关于起诉权的规定。

我们已经得出《民事诉讼法》中关于起诉权的规定属于效力性强制性规定，那么除非法律规定，当事人就不得自行约定对起诉权进行排除或者限制。因此，诉前必须和解前置程序的约定并没有排除起诉权，该约定与《民事诉讼法》第二条的规定是否冲突的实质问题是，延缓起诉的时间是否属于对起诉权的限制？

我们认为，判断一项权利是否受到了限制，核心是看权利上是否增加了其他负担，例如所有权上负担了一项他物权，该种情形下所有权的占有、使用、收益、处分的权利就可能受到了限制，而这种限制往往就是一定期限内无法行使某项权能，所以权利行使的期限限制也是典型的权利负担，在一定期限内对起诉权进行限制，尽管没有剥夺起诉的权利，也应当属于对起诉权的限制，因此，诉前必须和解前置程序的约定与《民事诉讼法》第二条的规定存在冲突。

在前述分析中我们确定了《民事诉讼法》中关于起诉权的规定属于效力性强制性规定，这只是判断合同条款效力的第一步，因为《民法典》第一百五十三条还规定了违反强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，因为违反强制性规定并不必然导致合同无效。那诉前必须和解前置程序的约定是否属于《民法典》第一百五十三条规定的例外情形呢。

从法律规定的角度来看，《合同编通则解释》第十六条规定了五种例外情形（前文已列明）。第十七条规定“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效”。

起诉权涉及社会公共秩序，就具体个例来看，关于一定期限内不得提起诉讼的约定对社会公共秩序不会产生较大影响，实际上除了社会影响力较大的个案，任何个案都很难对社会秩序造成较大影响，尤其是民事案件，但是法律关注的一定不仅仅是对个体事件的影响，而是从整体的角度看待法律后果，尤其是涉及市场交易，质量和效率都至关重要，纠纷的及时化解对市场交易程序影响重大。因此我们认为该种约定不应作为效力性规定的例外情形。参考王利明教授的观点在上文中已经论述，得出的结论也是一致的。因此，我们认为，诉前必须和解前置程序的约定因违反《民事诉讼法》第二条的效力性强制性规定而无效。

1.多数情况下我们遇到的合同条款冲突是合同条款和私法之间的冲突，而起诉权作为公法，本文我们讨论的是合同条款和公法之间的冲突，我们需要注意的是《民法典》所规定的法律行为效力所依据的所判断标准本就包括公法和私法，只要是民事法律行为，其效力的判断标准就是《民法典》第一百五十三条的规定。

2.起诉权作为民事主体的法定权利，《民事诉讼法》明确将其规定为民诉法的基本任务，足以体现起诉权的重要性，但是我们认定一个条款的效力不是从条款的重要性判断，而是根据《民法典》及《合同编通则解释》的规定以及法学理论来分析判断，尽管《合同编通则解释》实施前后，关于民事法律行为效力的判断标准有所变化，但是鉴于法律规定的概括性和局限性，在无法通过具体规定得出准确结论时，仍然需要通过三分法及其背后的法学理论来判断法律规定是否属于强制性规定以及属于哪种类型的强制性规定。

3.关于和解前置程序的效力判断，目前司法实践中确实存在一定的争议，这个问题不是个体问题，而是目前司法实践中存在的一类问题，也是司法实践中普遍存在的难题，到底什么是强制性规定？什么是效力性强制性规定？违反哪些效力性强制性规定属于《合同编通则解释》第十六条规定的除外情形？往往都无法通过法律规定直接得出，需要我们通过对法律规定的理解以及背后的法律来判断，一旦涉及理解问题，往往就会存在不同的观点，而且也很难去判断哪种观点正确哪种观点错误。

4.关于争议条款是否适合在合同中约定，也是一个无法从利弊角度判断的问题，尤其是合同有效或者无效往往是有利于合同一方，合同双方往往对合同条款的效力持相反的观点，因此我们站在不同主体的角度，对争议条款是否在合同中约定有不同的看法。而且，当争议条款成为一方诉讼请求的依据时，我们还需要考虑条款效力与诉讼成本的问题。

5.最高人民法院的观点基本一致，认为起诉权是法定的权利，除非法律规定，当事人不得自行约定排除或者限制，但在司法实践中存在两种截然相反的观点，就在一定期限内不得起诉的约定，最高院的案例也出现了肯定其效力的观点。我们认为约定和解期限届满后才能提起诉讼，在起诉权上创设了负担行为，因此属于对起诉权的限制，应当被认定为无效条款，若该类条款不加以限制，就会导致争议无法及时解决，不利于社会矛盾的解决，尤其是，若合同将和解期限约定较长，可能会导致受损一方出现更大的损失，也不利于经济活动的持续稳定发展。